裁判字號：臺灣花蓮地方法院101年重訴字第13號民事判決
裁判日期：民國102年06月06日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣花蓮地方法院民事判決101年度重訴字第13號原告登陽股份有限公司法定代理人 邱倉武 訴訟代理人 簡燦賢 律師複代理人 吳秋樵 律師被告謝 劉秀靜 訴訟代理人 謝家 和被告 臧家鈞 訴訟代理人 陳鴻飛 律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國102年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告 謝劉秀靜 應將花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上992、992-1、992-2、992-3建號之建物於民國82年12月31日所設定之抵押權登記（花蓮縣花蓮地政事務所民國82年12月31日花登字第034397號；擔保債權金額新台幣5,000萬元，權利範圍全部）予以塗銷。
原告與被告臧家鈞間就花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上所設定之地上權登記應予終止；被告臧家鈞應將前項土地所設定之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告謝劉秀靜負擔八分之五、被告臧家鈞負擔八分之三。
本判決第一項於原告以新臺幣伍仟萬元為被告謝劉秀靜供擔保後，得假執行；本判決第二項於原告以新臺幣貳仟萬元為被告臧家鈞供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告 謝陳秀靜 經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告於102年7月16日具狀追加依民法第833之1規定，請求法院終止地上權，經核其請求之基礎事實，亦即地上權存否之爭執，主要爭點共通，訴訟資料可以援用，且各請求之利益主張在社會生活上可認為關連之紛爭，社會事實具有同一性，於法並無不合，應予准許，以利訴訟經濟，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告之主張：
(一)原告為坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上建物（下稱系爭不動產）之所有權人，被告謝劉秀靜對原告並無如系爭不動產抵押權登記所擔保之債權存在，其因為虛偽抵押權登記，經法院判處罪刑在案，有台灣高等法院花蓮分院89年度上易字第175號判決可憑，原告得請求塗銷其抵押權登記。另因原告法定代理人邱倉武向地下錢莊借貸新台幣（下同）80萬元，嗣無力償還，地下錢莊乃提出被告臧家鈞身份資料，並要求原告法定代理人設定該地上權作為債權之擔保。惟被告臧家鈞從未出面，亦從未在系爭土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用系爭土地之事實，依最高法院84年度台上字第2385號判決意旨土地上所設定之地上權，既非以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，而僅係作為債權擔保，應屬無效，原告得本於所有人之地位，依民法第767條規定，請求予以塗銷，自得請求塗銷之。
(二)系爭地上權登記，約定權利存續期間為「不定期」。而本件系爭土地若未在82年11月7日「非都市土地使用管制規則」修正發布生效前，依第14條規定向工業主管機關申請同意變更作非工業用地使用，或向直轄市或縣（市）政府申請變更編定為甲種建築用地，則顯然不能作為建築房屋出售使用，則系爭地上權成立之目的顯已不存在。而本件系爭土地事實上並未在82年11月7日提出上開申請，即不可能提供給被告開發建築房屋出售使用，則原告亦得依民法第833之1規定，請求法院終止其地上權，併依民法第767之物上請求權，請求被告予以塗銷。
(三)對被告答辯之陳述：
1.否認被告謝劉秀靜對於原告有如抵押權登記所擔保之債權存在，如主張對原告有抵押債權存在，應由其負舉證責任；謝劉秀靜之抗辯係主張對邱倉武個人有債權，並非對原告登陽股份有限公司有債權存在，自無法證明其等抵押債權存在。縱依其主張持有票據，依票據債權之短期時效，亦均已罹於民法第880條所規定之時效及5年除斥期間，其等抵押權均已當然消滅。
2.臧家鈞確實係借錢予原告之法定代理人邱倉武，而設定系爭地上權作為擔保。並非以支配物之利用價值為目的，自屬通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1項前段之規定，應屬無效。況且被告臧家鈞亦不否認從未向原告繳過地租，亦從未在系爭土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用系爭土地之事實，足見兩造應無設定本件地上權之真意。
3.況邱倉武未經股東會特別決議，即將原告公司僅有之土地設定系爭地上權予被告臧家鈞，縱有設定地上權之真意，對原告公司亦不生效力。
4.原告否認被告臧家鈞主張之事實，蓋其所提大部分為其兄 臧家樑 向他人買受不動產之資料，非但與本件系爭土地無關，更與被告臧家鈞無關；而其設立良強企業社之資料，亦無從證明系爭土地設定地上權之緣由。若依被告前揭主張，原告提供系爭土地由被告開發，如此重大決定，雙方不可能完全無書面約定，被告卻完全提不出相關書面文件，僅能提出其兄其他投資資料，實令人匪夷所思。
5.本件系爭地上權登記日期為83年8月24日，若依被告主張其以開發土地為業，顯不可能不清楚非都市土地使用管制規則之相關規定，其自不可能會同意對於已不能開發建築之系爭土地再投入人力與資金。況被告亦自承前順位抵押權人向原告公司需錢孔急等情，其顯然知悉本件系爭土地已有設定1億4千萬餘元之前順位抵押權，縱加以開發顯尚不足清償抵押債務甚明。被告既稱其以投資開發土地為業，當不可能願意投資開發一塊已無殘值之土地，始符常情，益見其前揭主張並非事實。
6.被告臧家鈞主張設定地上權之目的、與原告法定代理人有無借貸關係、是否約定由其出資興建房屋、其有無替原告清償部分債務及整地等事實，均應由其負舉證責任。
(四)並聲明：
1.被告謝劉秀靜部分：被告謝劉秀靜應將如起訴狀附表二所示土地及建物上所設定之抵押權登記予以塗銷；原告願供擔保請求宣告假執行。
2.被告臧家鈞部分：⑴先位訴之聲明：被告臧家鈞應將花蓮縣○○鄉○○段0000地
號土地上所設定之地上權登記予以塗銷；原告願供擔保請求宣告假執行。
⑵備位訴之聲明：花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上所設定
之地上權登記應予終止，被告應將花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上所設定之地上權登記予以塗銷；原告願供擔保請求宣告假執行。
(五)提出最新土地及建物登記簿謄本、原土地及建物登記簿謄本等件為證。
二、被告方面：
(一)被告謝劉秀靜之答辯：原告之法定代理人邱倉武於82年間，為擔保積欠被告謝劉秀靜之債務（本票號碼TH037233，發票人為邱倉武，發票日期為81年12月30日，票面金額5,000萬元），遂提供系爭土地暨其上建號992號等之建物，予被告設定擔保債權總額5,000萬元，存續期間不定，並於82年12月31日完成登記。系爭抵押權如非擔保原告之法定代理人邱倉武之債務，亦即擔保原告董事 謝榮富 或被告謝劉秀靜或董事 杜非繼 之債務，其中杜非繼於系爭抵押權登記之時尚未成為原告之董事，此其表示系爭抵押權並未損及杜非繼之權益。另被告焉有自己擔保自己之債權之可能，此其無理，故系爭抵押權確實存在。並聲明：原告之訴駁回。提出本票影本一紙等件為證。
(二)被告臧家鈞之部分：
1.被告與大哥臧家樑，二哥 臧家治 於花蓮地區作土地開發、建築行業時間自民國80年至87年間，系爭地上權設定時在興建中華花園廣場國宅，臧家樑除擔任國宅興建案經理外，亦作其他土地開發與合建等工作，系爭地上權為原告不知以何種管道找上被告尋求合作開發系爭土地，由原告提供系爭土地，被告負責規劃與開發前置先期作業工作，包括土地探勘、地質探測、整地、委託建築師設計等與系爭土地合作開發相關之準備工作與費用負擔，雙方亦基於合作開發系爭土地為前提設定地上權，言明前開開發費用以2,000萬元為度，並以此為地上權之權利價值。合作開發之細節要以委建或合建或者其他合作方式，則於先期作業完成後決定合作模式，此乃因為被告所負之債務於先期作業結束時需評估計算開發價值是否足以清償債務，且尚必須有相當之資金興建，因此完成先期作業前尚未確定合作開發建築模式細節。但是就合作建築房屋之目的而設定地上權則兩造意思一致。兩造間就系爭土地以建築房屋為目的而設定地上權，而設定地上權所約定由被告先期作業合作開發屬於民法上無名契約。被告隨即依約定設立良強企業社為兩造之開發系爭土地而工作，然而
84年原告法定代理人卻避不見面，之後就委託 孟明廣 來找被告臧家鈞表示要與他人合建，要求塗銷地上權，經孟明廣表示願意全權負責被告已經支付開發系爭土地所支付之金錢，要求被告書立委任契約書，當時計算之金額為1,800萬元。但是孟明廣之後亦無下文，以致於延宕多年。原告空言被告臧家鈞為地下錢莊之人頭、以擔保債權為目的而設定地上權等語均不可採。
2.本件訴訟涉有訴訟詐欺之嫌疑，按抵押權於債權請求權時效消滅後5年間不行使而消滅，系爭土地上設定有七個順位之抵押權，除第一順位外，均未罹於時效，換言之，並無塗銷抵押權之理由。退一步言，自101年3月29日起訴日起算，債權已經罹於20年時效者僅有第一順位抵押權，於情於理於法，均應訴請將第一順位抵押權訴請塗銷，始符合原告之利益，然而原告卻將最有勝訴可能之第一順位抵押權排除不予起訴，其利用民事訴訟處分權主義，至為淋漓盡致，然而其利用司法程序，意圖詐欺之手法亦昭然若揭。
3.原告主張被告地上權設定有無效之事實、原告法定代理人與被告間為通謀虛偽意思表示而設定地上權，通謀虛偽意思表示之事實、原告認為設定契約有無效之情形、原告主張擔保之目的創設地上權，屬權利消滅或障礙之事實，均應由原告舉證。
4.民法物權具有獨立性，被告與原告訂立之地上權，由原告代表人同意而設定，有證人筆錄可稽；依證人邱倉武所言，其設定地上權均有代理人 廖順清 為設定地上權之法定行為，故此設定地上權並不存在虛偽或不實，地上權之設定當然有效；被告臧家鈞與兄長臧家樑等長期於花蓮地區從事建築行業，即便數年前回到台北，亦仍從事不動產科技業，故被告為從事土地開發而設定地上權之意思相吻合。
5.事實上系爭地上權尚未逾20年，不符構成要件，自應駁回原告之訴，而原告尚未交付土地予被告使用，為原告債務不履行，此乃可歸責原告，另被告以經支出相當龐大之費用於此土地先期工作原告之請求終止地上權亦有違反誠信原則，自無准許之理。並聲明：原告之訴駁回。
6.提出臧家樑名片四紙、中華花園廣場簡報資料節本、土地買賣協議書、不動產買賣契約書、不動產買賣契約書、良強企業社商業資料網路版等件為證。
三、本院之判斷及得心證之理由：
(一)被告謝劉秀靜部分：
1.原告主張該公司董事長邱倉武個人陸續向被告謝劉秀靜借貸多筆債務，嗣於82年12月間，謝劉秀靜見邱倉武另向 張涉 等債權人借貸大筆金額，因恐其債權清償不易，明知其對原告登陽公司並無五千萬元之借貸債權，竟與邱倉武共同於82年12月29日，委由不知情之代書 王大明 ，向花蓮地政事務所申請以登陽公司為債務人兼義務人，將該公司所有坐落花蓮縣○○鄉○○段地號2964號，及其上建號992、992-1、992-2、992-3號即門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○段○○號建物之系爭不動產虛偽設定擔保權利總金額五千萬元之定額抵押權予謝劉秀靜等事實，業經臺灣高等法院花蓮分院刑事庭判處謝劉秀靜共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑6月，緩刑3年確定，有該院89年度上易字第175號刑事判決在卷可稽，堪認真實。故原告並未對謝劉秀靜負有上揭五千萬元之債務，亦堪認定，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則其因無所附麗，亦屬無效。又被告謝劉秀靜所提出之本票號碼TH037233、發票人邱倉武、發票日期為81年12月30日、票面金額5,000萬元之本票一紙，主張系爭抵押權係原告擔保邱倉武之債務等語，惟上開主張既為原告否認，且原告抗辯上項本票債權已罹消滅時效，若系爭抵押權係擔保此本票債權，依民法第880條所規定，系爭抵押權亦罹除斥期間而應不存在，原告請求予以塗銷，係屬合法。
(二)被告臧家鈞部分：
1.原告與被告臧家鈞於83年8月18日成立花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地之地上權設定契約書，並於83年8月24日完成地上權登記，兩造就地上權之登記並無通謀虛偽意思表示；上項設定地上權登記之土地，原告自始至今未交付被告臧家鈞占有，且被告臧家鈞未於系爭土地上設有任何地上物、工作物或竹木，原告自始至今未向被告臧家鈞收取地租；原告與被告臧家鈞並無金錢之消費借貸關係等事實，乃兩造所不爭執。
2.按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。
地上權之設定，一經登記，即生效力，而此設定之行為係屬物權行為，具有獨立性。民法第841條規定，地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅。依民法第832條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，依同法第841條規定其地上權仍不因而消滅者不同（85年台上第447號判例）。另，地上權非以地上權人交付地租為必要（67年台上第3379號判例）。故地上權不以有地上之工作物或竹木存在為前提要件，亦非以設定地上權登記土地之占有為地上權之成立或生效要件。又所謂物權行為之獨立性，即謂物權行為之成立要件及其合法性之審查，乃純就物權法來獨立觀察，不涉及其原因關係內容之判斷。易言之，地上權之設定或有其債權關係上之原因，然其原因關係如何，並不影響物權行為之作成。最高法院84年度台上字第2385號民事判決固謂：「按地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權利，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。系爭地上權既非以支配物之利用價值為目的，即與民法第八百三十二條所定之地上權者不符，依民法第七百五十七條規定，自屬不得創設。系爭地上權之設定，應屬無效。」等語，惟此判決未經選為判例，且其所述內容，係以當事人間以地上權從事物之使用收益目的以外效力之設定，該超出民法第832條以外之約定（例如擔保某債權之清償），不發生物權法上之對世效力而言，並非謂地上權之成立應受其原因關係或當事人經濟上之動機目的之影響，換句話說，地上權既可為有償或無償，亦即可以不問其原因關係為何，倘土地所有權人因欠債權人金錢債權，而自願將土地設定地上權予債權人，則因設定登記而取得地上權之債權人，仍應可取得就土地使用收益之排他權利，只是沒有因金錢債務未獲清償而拍賣或變賣土地來受償。依上說明，原告固主張係因其法定代理人向訴外人借錢，而以系爭土地設定物上權予被告臧家鈞，供擔保之用等語，則縱使如此，擔保債務之清償僅屬設定系爭地上權之動機或目的，屬原因關係方面之事項，兩造並未於地上權登記上有何超出民法第382條關於地上權效力之約定，亦即沒有於地上權登記系爭土地於擔保債權不能獲償時可供拍賣等約定，則應無所謂自行創設物權而無效之問題，進而雖被告臧家鈞未占有系爭土地或給付地租，均不影響系爭地上權之成立及有效。從而，原告主張系爭抵押權設定為無效云云，洵屬無據，其先位聲明乃無理由，應予駁回。
3.然物權行為之成立或生效固應獨立觀察，已如前述，但物權之得、喪、變更可發生財產上之重大影響或變動，因此物權行為欠缺適法之原因關係時，民法體系係以民法第179條來調整之。按民法第179條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，即可成立，至損益之內容是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問（65年台再第138號判例）。通常所有權之變動關係較易明顯看出當獨立有效成立之物權欠缺原因關係時，可以循不當得利之債權法律關係來請求回復其物權之變動，例如因為買賣而移轉物之所有權，而於買賣解除後，請求返還標的物。地上權乃用益物權，其設定將使土地所有權人之占有、使用及收益之權能受到限制，乃受有財產權上之損害，而地上權人則享有利益，若合法設定登記之地上權欠缺正當及適法之原因關係時，土地所有權人非不得藉由原因關係之欠缺而請求回復上項利益，而主張塗銷登記。此項原理，於適用民法第833條之1所規定：「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權」之情形時，應可一併納入考量。亦即法院既可事後審查認定地上權成立之目的已不存在而終止其地上權，則倘法院認定地上權設定自始即欠缺法律上之原因者，依舉輕明重之法理，自得就不具有正當或適法之原因關係之地上權，以此形成權予以終止之。復依民法第833條之1立法理由：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。」等語，既重視地上權之成立應符合一定之目的，則其所謂地上權成立之目的不存在時，自應包括自始欠缺債之原因關係之地上權設定物權行為在內。
4.經查，原告與被告臧家鈞是否於系爭地上權設定時約定由原告出土地，被告臧家鈞負責出資興建房屋，而成立被告臧家鈞所主張之無名契約，既為原告所否認，依民事訴訟法第277條之規定，應由被告臧家鈞負舉證責任。然被告迄至本件言詞辯論終結止，未能提出任何書面或證人以證明兩造間有何具體關於系爭地上權設定之目的有關之契約內容，故難認有此無名契約存在。又系爭土地上原已建有建號992、992-1、992-2、992-3號即門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○段○○號等建物，且原告於取得所有權之前即已存在，則被告臧家鈞未能提出說明及舉證兩造有何處理上開建物之約定，是以難認被告臧家鈞有何為開發土地而於系爭地上權設定後投入資金替原告清償部分債務、整地之事實。復審酌系爭土地上之既有合法辦理保存登記之建物，其所有權乃土地之外獨立之不動產物權，且非系爭地上權效力所及，建物所有權人就系爭土地已有占有、使用及收益之權限，後設定之地上權人被告臧家鈞無請求原告予以拆除或其他排除上開建物占有事實之權利，則於上開建屋存續之期間，被告臧家鈞之地上權尚難認有何可以供建築房屋使用之可能性。系爭地上權乃未定有期限者，原告主張其地上權成立之目的欠缺或已不存在，訴請本院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，終止被告臧家鈞之地上權，經核兩造就系爭地上權設定並無原因法律關係，更就原告所有權之限制無相當之對價關係存在，地上權設定前系爭土地上已有獨立產權之建物而為系爭地上權效力所不及，系爭地上權人並無排除上開既有建物所有權及其擔保物權之權利，則歷時多年顯然無從實現地上權之功能，與土地利用並無益處，又終止系爭地上權不涉及與地上權人即被告臧家鈞有關之建築物或工作物或竹木存續之問題，蓋地上權人從未占有使用過系爭土地，於社會經濟方面沒有妨害，其名存實亡之地上權登記，反而有害系爭土地未來之利用與發展，確屬合於難達土地利用之目的、不足以發揮地上權之社會機能之情形，故應准原告備位聲明之請求終止系爭地上權，並應由被告臧家鈞塗銷其地上權登記。
四、從而，原告依民法第767條及833條之1之法律關係，請求被告謝劉秀靜應將系爭不動產於82年12月31日所設定之抵押權登記予以塗銷；請求終止原告與被告臧家鈞間就花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上所設定之地上權登記，並命被告臧家鈞將上項地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，乃就原告勝訴部分，分別依抵押權擔保之標的金額及地上權之利用價值，酌定相當之擔保金額予以准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中華民國102年6月6日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官沈培錚以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月6日
書記官李宜蓉