裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第541號刑事判決
裁判日期：民國100年06月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第541號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告吳嘉忠選任辯護人周瑞鎧律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵緝字第127、128號），本院判決如下：
主文吳嘉忠犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾捌年；因犯罪所得之財物新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳嘉忠（原名 吳嘉和 ）前因施用毒品案件，經本院以95年度訴緝字第16號判決處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月，並經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1359號駁回上訴而確定，經送監執行，嗣經裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑10月確定，於民國96年7月16日縮短刑期期滿執行完畢。仍不知警惕，明知 海洛因 、甲 基安 非他命分別為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品、第二級毒品，均不得販賣及持有，竟為圖謀販賣毒品賺取差額之利益，先後為下列行為：
（一）基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持其所有之門號0000-000000號行動電話為聯繫工具，於附表編號1至4所示之時間，分別與 吳家麟 （持用門號0000-000000號行動電話）聯絡，相約在附表編號1至4所示之地點見面後，由吳嘉忠分別以附表編號1至4所示之價格販賣海洛因予吳家麟，從中賺取差額為利潤。
（二）基於販賣第二級毒品 甲基安 非他命之犯意，持其所有之門號0000-000000號行動電話為聯繫工具，於附表編號5、6所示之時間，分別與 許志楓 （持用門號0000-000000號行動電話）、 許聖偉 （使用00-0000000號電話）聯絡，相約在附表編號5、6所示之地點見面後，由吳嘉忠分別以附表編號5、6所示之價格販賣甲基安非他命予許志楓、許聖偉，從中賺取差額為利潤。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、查被告吳嘉忠於偵訊及本院審理時之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定具證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。
證人吳家麟、許志楓、許聖偉於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，上開供述復無顯不可信之情況，依上說明，上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第
5條第1項第1款定有明文。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查被告所使用之門號0000-000000號行動電話係經本院核發通訊監察書實施通訊監察，有本院98年度聲監字第588號、98年度聲監續字第464號通訊監察書各1份為憑（99年度偵字第1507號卷第70至73頁），而彰化縣警察局北斗分局警員依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，對譯文內容真實性亦無爭執，是卷附通訊監察譯文均具證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第
159條之5規定即明。經查，本判決後所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均具證據能力，合先敘明。
五、卷附非供述證據無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，且無證據證明係公務員違法取得或製作之物，自得採為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告吳嘉忠於偵訊及本院審理時坦承不諱（100年度偵緝字第127號卷第39頁、本院卷第67、88至89頁），經查：
（一）被告上開自白核與證人吳家麟、許志楓、許聖偉之證述相符（詳如附表證據欄），並有附表證據欄所示之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、手機門號資料在卷可稽，足認其自白與事實相符。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告確有分別販賣海洛因、甲基安非他命予附表所示之人之行為，已經調查屬實，揆諸上揭說明，堪認被告交付如附表編號1至4所示之海洛因及附表編號5、6所示之甲基安非他命予附表所示之人，而與附表所示之人約定如附表所示之對價，確係為圖取其間差額，而基於營利之意所為，自屬販賣海洛因、甲基安非他命。
（三）綜上，本案事證已臻明確，被告所為上開各次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）核被告所為，分別係犯附表「所犯罪名」欄所示之罪。被告先後為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表所示各次犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因施用毒品案件，經本院以95年度訴緝字第16號判決處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月，並經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1359號駁回上訴而確定，經送監執行，嗣經裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑10月確定，於96年7月16日縮短刑期期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。又被告於偵訊及本院審理時均自白附表所示各次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行（詳如前述），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，至刑有加重及減輕部分，並依法先加後減之。
（二）刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。被告所為如附表所示犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑分別為無期徒刑及有期徒刑7年，因分別有上開刑之加重及減輕事由，經依上開規定加重及減輕其刑後，其販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之法定最低刑度為分別為15年以上有期徒刑及逾3年6月之有期徒刑；衡以被告前因另案販賣毒品犯行遭查獲起訴後，經本院以98年度訴字第1024號、臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2078號審理，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，詎被告竟於本院98年7月29日就上開案件判處罪刑後，仍於臺灣高等法院臺中分院審理該案之過程中，再度為本案販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，且其所販賣之海洛因、甲基安非他命足以導致施用者成癮，傷害施用者身心，有危害社會安全之虞，犯行惡性重大，依其犯罪情狀，宣告上開法定刑之最低度刑，並無過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自皆無適用刑法第59條之餘地（最高法院99年度臺上字第5999號判決可資參照），併此敘明。
（三）爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分別為第一級毒品、第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，惟其犯後坦承犯行，並表悔意，暨考量其犯罪目的、動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，認公訴人請求量處有期徒刑25年之刑，衡酌被告本案販賣毒品所得對價合計僅7,000元，求刑尚屬過重，爰分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
（四）按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。
經查：
⒈所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為
限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查被告所為如附表所示各次販賣第一級、第二級毒品犯行，依其交易狀況，業已收取如附表所示全部販毒對價，該等財物屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別諭知沒收如附表主文欄所示，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉未扣案之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1
張）係被告所有之物，供其為附表所示各次販賣毒品犯行所用，業據被告供承在卷（本院卷第87至88頁），核與證人吳家麟、許志楓、許聖偉所述相符，並有通訊監察譯文
1份在卷可憑（詳如附表證據欄所示），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收如附表主文欄所示，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官廖偉志到庭執行職務。
中華民國100年6月23日
刑事第一庭審判長法官余仕明
法官胡宜如法官楊舒嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月23日
書記官陳如玲附表：
┌─┬──┬──────┬────┬───┬────┬─────────┬────┬──────────┐│編│販賣│時間│交易地點│販賣毒│販賣對價│證據│所犯罪名│主文││號│對象│││品種類│（新臺幣││││││││││）││││├─┼──┼──────┼────┼───┼────┼─────────┼────┼──────────┤│1│吳│98年10月20日│彰化縣埤│海洛因│1,000元│①證人吳家麟於警詢│毒品危害│吳嘉忠販賣第一級毒品│││家│下午1時24分│ 頭鄉興農 │││、偵訊之證述（99│防制條例│，累犯，處有期徒刑拾│││麟│許│村十號路│││年度偵字第383號│第4條第│伍年陸月。因犯罪所得│││││473巷29│││卷第59、60、68頁│1項販賣│之財物新臺幣壹仟元沒│││││號前龍眼│││）│第一級毒│收之，如全部或一部不│││││樹旁│││②通訊監察譯文（同│品罪│能沒收時，以其財產抵││││││││上偵卷第25頁）││償之；未扣案行動電話││││││││③通聯調閱查詢單（││壹支（含門號○九八一││││││││同上偵卷第15頁）││六七四○六四號SIM卡││││││││││壹張）沒收，如全部或││││││││││一部不能沒收時，追徵││││││││││其價額。│├─┼──┼──────┼────┼───┼────┼─────────┼────┼──────────┤│2│吳│98年10月23日│同上│海洛因│1,000元│①證人吳家麟於偵訊│同上│吳嘉忠販賣第一級毒品│││家│下午10時11分││││之證述（同上偵卷││，累犯，處有期徒刑拾│││麟│許││││第69頁）││伍年陸月。因犯罪所得││││││││②通訊監察譯文（同││之財物新臺幣壹仟元沒││││││││上偵卷第29頁）││收之，如全部或一部不││││││││③通聯調閱查詢單（││能沒收時，以其財產抵││││││││同上偵卷第15頁）││償之；未扣案行動電話││││││││││壹支（含門號○九八一││││││││││六七四○六四號SIM卡││││││││││壹張）沒收，如全部或││││││││││一部不能沒收時，追徵││││││││││其價額。│├─┼──┼──────┼────┼───┼────┼─────────┼────┼──────────┤│3│吳│98年10月24日│同上│海洛因│1,000元│①證人吳家麟於警詢│同上│吳嘉忠販賣第一級毒品│││家│下午7時49分││││、偵訊之證述（同││，累犯，處有期徒刑拾│││麟│許││││上偵卷第61、69頁││伍年陸月。因犯罪所得││││││││）││之財物新臺幣壹仟元沒││││││││②通訊監察譯文（同││收之，如全部或一部不││││││││上偵卷第30頁）││能沒收時，以其財產抵││││││││③通聯調閱查詢單（││償之；未扣案行動電話││││││││同上偵卷第15頁）││壹支（含門號○九八一││││││││││六七四○六四號SIM卡││││││││││壹張）沒收，如全部或││││││││││一部不能沒收時，追徵││││││││││其價額。│├─┼──┼──────┼────┼───┼────┼─────────┼────┼──────────┤│4│吳│98年10月31日│同上│海洛因│1,000元│①證人吳家麟於警詢│同上│吳嘉忠販賣第一級毒品│││家│上午7時59分││││、偵訊之證述（同││，累犯，處有期徒刑拾│││麟│許││││上偵卷第59、61、││伍年陸月。因犯罪所得││││││││69頁）││之財物新臺幣壹仟元沒││││││││②通訊監察譯文（同││收之，如全部或一部不││││││││上偵卷第34頁）││能沒收時，以其財產抵││││││││③通聯調閱查詢單（││償之；未扣案行動電話││││││││同上偵卷第15頁）││壹支（含門號○九八一││││││││││六七四○六四號SIM卡││││││││││壹張）沒收，如全部或││││││││││一部不能沒收時，追徵││││││││││其價額。│├─┼──┼──────┼────┼───┼────┼─────────┼────┼──────────┤│5│許│98年10月22日│彰化縣埤│甲基安│1,000元│①證人許志楓於偵訊│毒品危害│吳嘉忠販賣第二級毒品│││志│上午10時26分│頭鄉興農│非他命││之證述（同上偵卷│防制條例│，累犯，處有期徒刑叁│││楓│許│村十號路│││第55頁）│第4條第│年拾月。因犯罪所得之│││││455巷8│││②通訊監察譯文（同│2項販賣│財物新臺幣壹仟元沒收│││││號吳嘉忠│││上偵卷第27頁）│第二級毒│之，如全部或一部不能│││││住處│││③手機門號資料（同│品罪│沒收時，以其財產抵償││││││││上偵卷第12頁）││之；未扣案行動電話壹││││││││││支（含門號○九八一六││││││││││七四○六四號SIM卡壹││││││││││張）沒收，如全部或一││││││││││部不能沒收時，追徵其││││││││││價額。│├─┼──┼──────┼────┼───┼────┼─────────┼────┼──────────┤│6│許│98年11月19日│彰化縣埤│甲基安│2,000元│①證人許聖偉於警詢│同上│吳嘉忠販賣第二級毒品│││聖│下午6時20分│頭鄉興農│非他命││、偵訊之證述（同││，累犯，處有期徒刑肆│││偉│許│村十號路│││上偵卷第74、82頁││年。因犯罪所得之財物│││││455巷8│││）││新臺幣貳仟元沒收之，│││││號吳嘉忠│││②通訊監察譯文（同││如全部或一部不能沒收│││││住處│││上偵卷第37頁）││時，以其財產抵償之；││││││││││未扣案行動電話壹支（││││││││││含門號0000000││││││││││○六四號SIM卡壹張）││││││││││沒收，如全部或一部不││││││││││能沒收時，追徵其價額││││││││││。│└─┴──┴──────┴────┴───┴────┴─────────┴────┴──────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。