臺灣臺南地方法院102年度聲字第736號刑事裁定

裁判字號：臺灣臺南地方法院102年聲字第736號刑事裁定

裁判日期：民國102年05月03日

裁判案由：定應執行刑

臺灣臺南地方法院刑事裁定102年度聲字第736號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受刑人蔡文俊上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第418號），本院裁定如下：
主文蔡文俊所犯如附表編號1至13所示之罪刑，應執行有期徒刑玖年參月。
其餘聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人蔡文俊因犯槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後判決如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5款、第7款規定，定其應執行刑，故依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定定應執行刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人犯如附表所示之罪後，刑法第50條於民國102年1月23日修正公布，並自同年月25日發生效力；修正前刑法第50條規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；修正後刑法第50條則規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。經比較新舊法之結果，修正後刑法第50條之規定，使被告取得易科罰金之利益；另被告於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用被告行為後即修正後刑法第50條之規定，定其應執行刑。
三、經查受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院及本院先後判處如附表編號1至13所示之刑確定在案，檢察官經受刑人請求，而聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應就附表編號1至13所示之刑定其應執行刑如主文第一項所示。
四、再按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，倘若被告先後犯
甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行，最高法院72年臺非字第47號著有判例可資參照（最高法院97年度台非字第547號及100年台非字第307號判決採用相同意旨）。又持有槍枝罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其犯罪行為之終了時點，應以該持有之繼續行為最後終了時點為斷。
查附表編號14所指受刑人觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其持有行為之時間為民國100年11月底某日至101年2月20日止，則該犯罪應以該持有之繼續行為最後終了之日即101年2月20日，為該犯罪之行為終了之日，然附表編號1所示案件，在附表編號14所示案件之犯罪行為終了之前，於101年1月31日即告確定，亦即附表編號14所示案件之犯罪行為時間，已在附表編號1所示案件之判決確定日之後，而與附表編號1所示案件並不符合數罪併罰要件而無從定其應執行刑，且又因附表編號14所示案件之犯罪行為終了之日，均在附表編號1至13所示案件之犯罪日之後，而附表編號2至13所示案件之犯罪日又均在附表編號1所示案件之判決確定日之前，則附表編號2至13所示案件因與附表編號1所示案件合於數罪併罰要件而先定其應執行刑之故，此時附表編號14所示案件即無從與編號1至13所示案件定其應執行刑，是以，此部聲請難認有理，應予駁回。
五、爰依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第7款，裁定如主文。
中華民國102年5月3日
刑事第二庭法官陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官蘇嬿合中華民國102年5月3日