裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第394號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第394號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國96年1月8日第一審判決（95年度易字第1518號，起訴案號：95年度易字第1518號檢察署95年度毒偵字第4083號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告另於九十五年八月至同年十一月十三日，連續在彰化縣○○鎮○○里○○路○○號施用第二級毒品安非他命之行為，經核與原審判決認定之犯行，在法律評價上各應屬包括一罪之集合犯，應併予審理等情。
三、本院查：㈠按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，
並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是檢察官認其於九十五年八月至同年十一月十三日被告連續施用第二級毒品安非他命犯行與本案有包括一罪關係而請求併辦，自有誤會，其上訴無理由，應予駁回。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月4日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳美利中華民國96年4月4日附件臺灣彰化地方法院刑事判決95年度易字第1518號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○女25歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鎮○○里○○○街○○號（另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官向臺灣臺中地方法院提起公訴（臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第4083號），經該院認管轄錯誤，移送本院審理（臺灣臺中地方法院95年度易字第3221號），於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經裁定改行簡式審判程序，本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實部分：甲○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第535號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月12日執行完畢釋放。其另於94年間，因施用第二級毒品案件，經本院以94年度斗簡字第533號，判處有期徒刑5月確定，現正執行中（此部分不構成累犯）。
詎其仍不知悔改，於觀察勒戒期滿釋放後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年7月20日，在臺中市○○路184之5號306室旅館內，以甲基安非他命置於其友人所有之玻璃管內燒烤吸煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年7月22日下午12時10分，於甲○○同意搜索後，警方即在前開臺中市○○路184之5號306室內搜索，當場查扣甲○○所有，供其個人使用，與本案無關之行動電話3支（國際廠牌2支、VK廠牌1支），及其餘在場之 謝聖斌 、 李志鵬 所有，與甲○○無關之噴燈、吸食器、勺
子、瓦斯罐、帳冊、行動電話2支。經警對甲○○採尿送驗後，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始查知上情。
二、被告甲○○於本院準備程序中，就上揭犯罪事實均為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第
1項之規定，裁定由受命法官1人獨任進行簡式審判程序。
三、本案證據：㈠臺中市警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表1紙（見警卷）。
㈡詮昕科技股份有限公司95年8月3日濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見警卷）。
㈢被告之自白。
㈣臺灣高等法院被告前案紀錄表。
四、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。
中華民國96年1月8日
刑事第五庭法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國96年1月8日
書記官附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。