裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1091號刑事判決
裁判日期：民國108年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1091號上訴人即被告 邱一凰 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8年度訴字第459號，中華民國108年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第705號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱一凰知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，均不得施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年11月21日上午某時，在其當時位在屏東縣○○市○○路○○○號之1居處，以將海洛因及甲基安非他命併置於玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命。嗣因其為受保護管束人，於翌（22）日下午4時55分許，前往臺灣屏東地方檢察署觀護人室報到接受尿液採驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣屏東地方檢察署觀護人簽請同署檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告邱一凰（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第76頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實部分：
一、上揭犯罪事實，業經被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第80、86頁、本院卷第76頁），而被告於107年11月22日下午4時55分許經警採集之被告尿液檢體（檢體編號：000000
000），送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果判定被告前揭尿液檢體呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣屏東地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年12月5日報告編號KH/2018/B0000000號濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可證（分見他卷第5、7頁）。參諸施用海洛因之主要代謝物為原態嗎啡及其共軛物，於施用海洛因後可於施用者之尿液中檢出嗎啡成分；施用甲基安非他命之代謝物為甲基安非他命原態及安非他命，於施用甲基安非他命後可於施用者之尿液中檢出甲基安非他命成分。又一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2至4天、甲基安非他命後1至
5天，業經衛生福利部食品藥物管理署以91年10月3日管檢字第110436號函、92年6月27日管檢字第0920004781號函、93年12月2日管檢字第0930011566號函說明甚詳，有上開函文存卷供參（見原審卷第46之1至46之7頁），此為依科學上專業解釋，自足憑為被告犯罪事實之判斷依據。是被告確曾於前揭採尿時點前，施用海洛因、甲基安非他命至明，足佐證被告前揭自白與事實相符，堪信為真實。從而，本案事證明確，被告上揭犯行，洵可認定。
二、毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「初犯」及「5年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施用毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條件之限制，觀之毒品危害防制條例第20、23條規範即明。本件被告前於96年間因施用毒品案件，經原審裁定施以觀察、勒戒處分，執行後因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年8月11日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第83號為不起訴處分確定後，即於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，再因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以98年度訴字第424號判決判處有期徒刑8月確定（已執行完畢）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第19至45頁）。是被告於97年
8月11日經強制戒治處分執行完畢釋放後，即於5年內復行施用毒品，揆之前揭說明，已非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應就其本次施用海洛因、甲基安非他命之犯行予以論罪科刑。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款列管之第一、二級毒品，均不得施用，被告曾經觀察、勒戒及強制戒治處分之執行，業如前述，對此當知之甚詳，核被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。又其持有第一、二級毒品之低度行為，均應為其施用第
一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2罪，2罪間具想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
四、被告前於98年間因違反毒品危害防制條案件，經原審法院分別以98年度訴字第424、744、1186號判決判處罪刑，並以99年度聲字第1002號裁定應執行有期徒刑6年2月確定，刑期起算日為98年10月27日，原應於104年7月23日執行完畢期，其間並因違反毒品危害防制條例案件，經原審判處罪刑確定，經原審以99年度聲字第1001號裁定應執行有期徒刑4年確定，二者接續執行，服刑後經原審法院以106年6月30日以106年度聲字第829號裁定假釋中付保護管束，此經本院調取臺灣屏東地方檢察署106年度執更字第959號執行卷查閱無訛，並有卷宗在卷可憑（外放），而被告係於106年
7月4日因縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第19至45頁）。則上開有期徒刑6年2月之應執行刑，業於104年7月23日執行期滿而執行完畢，被告於該執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，又依司法院釋字第775號解釋意旨，並考量被告前同係因違反毒品危害防制條例案件經入監執行，猶仍再犯本案犯罪，前後犯罪罪質相同，且被告前因違反毒品危害防制條例案件經入監之刑期甚長，猶未能禁絕毒品，足徵被告之刑罰反應能力薄弱，爰就被告本案所犯前揭犯罪之法定本刑最高度及最低度，均加重之。
五、原審認被告罪證明確，因而適用上開規定及說明審酌被告自述係因債務壓力始會施用毒品等語（見原審卷第80頁），犯罪動機非惡；又衡被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治處分之執行，仍未能戒除毒癮，枉費國家就施用毒品者先予以治療處遇之美意，同彰其無法自制，無視國家禁絕毒品之禁令；再酌被告施用毒品傷害自身健康，未害及他人，犯罪所生損害不大，且犯罪手段尚稱和平；復考量被告自承其係高職肄業，入監前自營買賣營生、與家人同住，現未婚、無子等之智識程度及生活狀況（見原審卷第89頁、本院卷第79頁）；並念被告始終坦承犯罪，並表示後悔等語（見原審卷第80頁），已知自省，犯罪後之態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑10月，並敘明被告施用之海洛因、甲基安非他命業由被告施用而耗盡，另被告供其用於本案施用海洛因、甲基安非他命所用之玻璃球，則已遭被告丟棄而滅失等情，業據被告供明在卷（見原審卷第89頁），且無證據證明現尚存在，爰不併予宣告沒收（銷燬）。經核原判決認事用法核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
六、被告上訴意旨略以：㈠其係假釋中再犯，不應論以累犯；㈡請求從輕量刑云云。惟按：㈠刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。
詳言之，在數罪併罰，若行為人在其中一罪執行完畢後假釋，且於假釋期間再犯有期徒刑以上之罪者，仍符合刑法第47條第1項所定執行完畢之要件，如係5年以內再犯，即充分累犯加重要件。本件被告前因毒品及恐嚇取財等6罪，經原審法院以99年度聲字第1002號裁定定應執行有期徒刑6年2月確定，上開應執行刑之刑期起算日為98年10月27日，指揮書所載執行完畢日期為104年7月23日（見本院卷第33頁）；被告事後係於106年6月30日始經原審法院以106年度聲字第829號裁定假釋中付保護管束，則上開所定應執行有期徒刑6年2月之刑期早已執行完畢，原審論以累犯，依上開說明即無違誤。㈡施用第一級毒品之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑；施用第二級毒品之法定刑為3年以下有期徒刑，被告同時施用第一級及第二級毒品，雖係想像競合犯，應從一重處斷，然既係侵害2法益，基於充分評價原則，自應為全部之評價，則原審量處有期徒刑10月，尚屬允當，被告上訴請求從輕量亦屬無理由，綜上所述，被告之上訴均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國108年10月24日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月24日
書記官蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。