裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第464號刑事判決
裁判日期：民國108年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第464號上訴人即被告 李佳俊 選任辯護人 張永昌 法扶律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度審易字第768號，中華民國108年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第17256號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李佳俊持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬。
犯罪事實
一、李佳俊明知MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，非依規定不得持有，竟基於供己施用而持有第二級毒品MDMA之犯意，於民國107年9月12日上午某時許，在高雄市○○區○○路與四維路口之「金芭黎舞廳」內，以新臺幣（下同）15,000元，向真實年籍姓名不詳綽號「胖嘟嘟」之成年女子購入含有第二級毒品MDMA之毒品咖啡包4包（如附表一所示，驗前純質淨重共0.37公克；同時購入另29包如附表二所示純質淨重未逾20公克之第三級毒品），而非法持有之。嗣於同日13時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經高雄市○○區○○路、文南路口，為警搜索扣得如附表一所示之物始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第63頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院中均坦承不諱（見警卷第1頁至第6頁、第8頁至第9頁、偵卷第15頁至第17頁、第113頁至第114頁、第171頁至第172頁、原審院卷第53頁、第60頁、本院卷第59頁、第160頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局刑事警察大隊108年5月9日高市警刑大偵18字第10871076200號函各1份、現場及扣案物照片共16張、扣押物品清單3份附卷可稽（見警卷第12頁至第13頁、第23頁至第26頁、偵卷第91頁、第95頁、第97頁、原審院卷第29頁）；而扣案如附表一所示之咖啡包4包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確檢出第二級毒品MDMA成分，驗餘淨重分別為5.544公克、4.255公克、4.367公克、4.669公克，MDMA驗前總純質淨重合計0.37公克；此分別有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第55969號、第56550號、55997號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄地方法院辦理刑事案件公務電話紀錄查詢表在卷可佐（見偵卷第151頁至第167頁、原審院卷第21頁、第41頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪及不另為無罪諭知部分㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈡①公訴意旨另以：被告明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone
）、 硝甲西泮 （Nimetazepam）、愷他命（Ketamine）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、4-methyl-α-ethylaminopentiophenone（MEAPP）均係列管之第三級毒品，不得非法持有達純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於107年9月12日上午某時許，在高雄市○○區○○路與四維路口之「金芭黎舞廳」內，分別以6,000元、15,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「胖嘟嘟」之成年女子購入第三級毒品愷他命2包及咖啡包共33包（第三級毒品部分，檢驗前總純質淨重20公克以上）而持有之等語。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌等語。
②經查，扣案毒品經送驗後，第三級毒品驗前總純質淨重合計為11.154公克，業如前述，依毒品危害防制條例第11條第
5項之規定，單純持有未達純質淨重20公克以上之第三級毒品，尚不構成犯罪，本應就此部分為無罪諭知，然被告此舉與前揭罪科刑部分有想像競合之關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
四、刑之加重事由㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院
（下稱雄院）分別以105年度簡字第1359號、105年度簡字第4119號、105年度簡字第4308號判決判處有期徒刑6月、6月、4月，嗣經雄院以106年度聲字第1803號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，於106年10月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至於司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開所指罪刑不相當之情事，自無依上開解釋裁定是否加重最低本刑之必要，附此敘明。
㈡至於被告因本案同時被搜索扣得純質淨重合計未達20公克以
上之第三級毒品，該等毒品及扣案之第二級毒品，均非被告主動提出交予警方扣押，此有被告於107年9月12日警詢筆錄在卷可參（見警卷第1頁至第3頁），故被告縱於警詢時坦承持有毒品之犯行，僅屬犯罪經發覺後之自白而非自首，無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑。又被告固曾於警詢時供稱其持有之毒品係向綽號「胖嘟嘟」之女子購得等語，經原審向高雄市政府警察局刑事警察大隊函詢有無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯，該單位函覆稱：「被告於警詢中供述僅知毒品上游綽號、身高、大約年齡，無其他可供警偵辦資料，且於案後亦未與承辦員警聯繫，致本案難以持續偵查毒品上游」等語，此有該單位108年5月9日高市警刑大偵18字第10871076200號函在卷可查（見原審院卷第29頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，附此敘明。
五、上訴論斷的理由㈠按法院為刑之量定時，應審酌刑法第57條所列各款情狀，分
別情節，為被告量刑輕重之標準，於個案裁量權之行使時，仍受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如幫助犯與正犯間因情節輕重明顯不同，應本乎正義理念，予以適度量處，倘就幫助犯科以較重於正犯可預期之刑度，即於平等原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。
㈡原審就被告所犯上開持有第二級毒品罪，認罪證明確予以論
罪科刑，固非無見，然被告持有系爭第二級毒品既為供己施用，參照被告前案紀錄，被告前所犯之後階段且罪質較重之施用第二級毒品罪，所受最重刑度僅有期徒刑4月（分別係為雄院103年度簡字第3815號、105年度簡字第4308號等確定判決），被告雖有多次持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，究與本案所犯持有第二級毒品為不同犯罪，自不能以被告為本案犯行前所為之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之刑罰矯正效果不佳，逕為本案犯行之較重刑度考量，且以被告本案犯行所持有之第二級毒品純質淨重僅約0.37公克之犯罪情節、犯後態度之前揭素行，比之本案法定本刑為2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金之刑度，原審論處被告本案犯行為有期徒刑7月之刑度，顯逾罪刑相當之比例，難謂適法，被告上訴意旨就此部分指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將此部分撤銷改判。
六、撤銷改判的量刑及沒收宣告㈠量刑
爰審酌被告明知毒品害人害己，竟仍購入毒咖啡包而增加毒品擴散，減損國家防毒政策效果，使其他國民遭受毒品危害之可能性增加，惟念及為供自己施用而持有第二級毒品純質淨重僅0.37公克，於甫購得後即遭查獲，持有時間短暫，犯罪後均坦承犯行之犯後態度；兼衡其智識程度為高職肄業、家庭經濟狀況為勉持（見警卷第1頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈡沒收
扣案如附表一所示之物，檢出如附表一檢驗結果欄所示之成分，已如前述，係屬查獲之第二級毒品，而其內雖部分含有第三級毒品成分，因與第二級毒品MDMA混和難以析離，且無析離實益與必要，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋，亦與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。至其餘扣案物，經核均與本件犯罪事實無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國108年10月24日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官謝宏宗法官楊智守以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年10月24日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表一┌──┬────────┬────────────────┬────────┐│編號│品名、數量│檢驗結果│證據出處│├──┼────────┼────────────────┼────────┤│1│咖啡包1包（含包│檢出第二級毒品MDMA及第三級毒品愷│高雄市立凱旋醫院│││裝袋1只）│他命（Ketamine）、氯乙基卡西酮（│高市凱醫驗字第55││││Chloroethcathinone）、4-methyl-│959、56550號濫││││α-ethylaminopentiophenone（MEAP│用藥物成品檢驗鑑││││P）成分，MDMA驗前總純質淨重為0.│定書，見偵卷第15││││111公克，驗前淨重6.321公克，驗│1頁、第155頁、││││餘淨重5.544公克。│第159頁、第165│├──┼────────┼────────────────┤頁││2│咖啡包1包（含包│檢出第二級毒品MDMA及第三級毒品氯││││裝袋1只）│乙基卡西酮（Chloroethcathinone）│││││、4-methyl-α-ethylaminopentiop│││││henone（MEAPP）成分，MDMA驗前總│││││純質淨重為0.071公克，驗前淨重5.│││││647公克，驗餘淨重4.255公克。││├──┼────────┼────────────────┤││3│咖啡包1包（含包│檢出第二級毒品MDMA及第三級毒品4││││裝袋1只）│-methyl-α-ethylaminopentiophen│││││one（MEAPP）成分，MDMA驗前總純│││││質淨重0.142公克，驗前淨重5.906│││││公克，驗餘淨重4.367公克。││├──┼────────┼────────────────┤││4│咖啡包1包（含包│檢出第二級毒品MDMA及第三級毒品4││││裝袋1只）│-methyl-α-ethylaminopentiophen│││││one（MEAPP）成分，MDMA驗前總純│││││質淨重為0.046公克，驗前淨重6.17│││││7公克，驗餘淨重4.669公克。││└──┴────────┴────────────────┴────────┘附表二：
┌──┬────────┬─────────────────┬───────┐│編號│品名、數量│檢驗結果│證據出處│├──┼────────┼─────────────────┼───────┤│1│咖啡包20包（含包│檢出第三級毒品Mephedrone成分，Meph│高雄市立凱旋醫│││裝袋20只）│edrone驗前總純質淨重分別為0.144公│院高市凱醫驗字││││克、0.116公克、0.160公克、0.306│第55959、5655││││公克、0.445公克、0.176公克、0.10│0號濫用藥物成││││8公克、0.108公克、0.232公克、0.3│品鑑定書（見偵││││04公克、0.125公克、0.096公克、0│卷第151頁至第││││.263公克、0.239公克、0.333公克│167頁）││││、0.161公克、0.258公克、0.186公│││││克、0.389公克、0.356公克，驗前淨│││││重分別為5.248公克、4.092公克、6.│││││491公克、4.905公克、6.252公克、│││││6.734公克、3.724公克、6.776公克│││││、5.344公克、6.882公克、4.662公│││││克、5.401公克、5.844公克、5.045│││││公克、5.054公克、4.630公克、4.35│││││5公克、5.546公克、5.462公克、6.│││││188公克，驗餘淨重分別為4.638公克│││││、3.316公克、5.473公克、3.8公克│││││、5.255公克、5.734公克、2.692公│││││克、5.501公克、4.552公克、5.964│││││公克、3.744公克、4.118公克、4.85│││││1公克、4.043公克、3.969公克、3.4│││││39公克、3.124公克、4.473公克、4│││││.437公克、4.948公克。│││││（Mephedrone驗前總純質淨重合計4.50│││││5公克。）││├──┼────────┼─────────────────┤││2│咖啡包7包（含包│檢出第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepa││││裝袋7只）│m）、Mephedrone成分，Mephedrone驗│││││前總純質淨重分別為0.403公克、0.533│││││公克、0.192公克、0.556公克、0.13│││││0公克、0.295公克、0.772公克，驗│││││前淨重分別為6.185公克、6.852公克│││││、6.027公克、6.409公克、6.197公│││││克、6.652公克、5.445公克，驗餘淨│││││重分別為5.363公克、6.138公克、5.│││││154公克、4.994公克、5.076公克、5│││││.357公克、4.256公克。│││││（Mephedrone驗前總純質淨重合計2.88│││││1公克）。││├──┼────────┼─────────────────┤││3│咖啡包1包（含包│檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloro││││裝袋1只）│ethcathinone）、4-methyl-α-ethyl│││││aminopentiophenone（MEAPP）成分，│││││驗前淨重7.757公克，驗餘淨重6.225│││││公克。│││││（無法作純質淨重的計算，故未記載純│││││質淨重，見本院卷第41頁辦理刑事案件│││││電話紀錄查詢表）││├──┼────────┼─────────────────┤││4│啡咖包1包（含包│未檢出毒品成分││││裝袋1只）│││├──┼────────┼─────────────────┼───────┤│5│白色粉末1包（含│檢出第三級毒品愷他命（Ketamine），│高雄市立凱旋醫│││包裝袋）│Ketamine驗前總純質淨重3.679公克，│院高市凱醫驗字││││驗前淨重5.926公克，驗餘淨重5.904│第55997號濫用││││公克。│藥物成品檢驗鑑│├──┼────────┼─────────────────┤定書（見原審院││6│白色粉末1罐（含│檢出第三級毒品愷他命（Ketamine），│卷第21頁）│││罐）│Ketamine驗前總純質淨重0.089公克，│││││驗前淨重0.131公克，驗餘淨重0.111│││││公克。││├──┴────────┼─────────────────┴───────┤│合計│第三級毒品驗前總純質淨重合計11.154公克（未達20公克│││）【4.505＋2.881＋3.679＋0.089＝11.154】│└───────────┴─────────────────────────┘