裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1254號民事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決95年度訴字第1254號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人丙○○訴訟代理人乙○○訴訟代理人甲○○被告己○○被告丁○○訴訟代理人 劉錦勳 律師訴訟代理人 黃俊達 律師訴訟代理人 賴鴻鳴 律師訴訟代理人 莊信泰 律師當事人間確認抵押債權不存在事件，本院民國95年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告己○○於民國（下同）83年12月19日偕同訴外人 蘇林春芳 擔任連帶保證人向原告辦理房屋貸款並簽發借據乙紙，惟被告己○○竟自87年2月19日起拒絕繳付貸款，原告遂向台灣台南地方法院聲請執行被告己○○所提供之擔保品（土地坐落：台南市○○區○○段○○○號、建物建號247號、建物門牌台南市○○街○○○巷○○號），經執行後尚有本金2,294,166元及自88年3月4日起之利息及違約金未付。被告己○○明知已無能力繳付貸款，竟於逾繳當日為避免原告之催索，與被告丁○○通謀於87年2月19日將原其名下坐落高雄市○○區○○段○○○○號面積2189.26平方公尺權利範圍十分之一、646-5地號面積170.31平方公尺權利範圍十分之一、646-6地號面積1014.73平方公尺權利範圍十分之一設定抵押權新台幣（下同）5,000,000元，惟查其抵押權設立日期，係在被告己○○逾期繳款之際，且被告己○○名下同區段土地尚有646-1、646-2、646-3、646-4地號土地，竟未同時設定予被告丁○○，實與理不合，被告己○○於87年2月19日逾期時，意圖脫產避免原告之追索，竟設定抵押予被告丁○○，且該不動產係被告己○○惟一僅存之財產，被告除上開財產外，已無其他財產可供追索，原告為行使追弁索權並保全債權，自得依民事訴訟法第247條第一項前段、民法第87條第1項、第113條、第242條規定訴請確認其設定抵押債權等不存在之必要，並求為判決：㈠確認被告己○○與被告丁○○就坐落高雄市○○區○○段○○○○號面積2189.26平方公尺權利範圍十分之一、646-5地號面積170.31平方公尺權利範圍十分之一、646-6地號面積1014.73平方公尺權利範圍十分之一，於87年2月19日於高雄市前鎮地政事務所所為共同擔保權利價值最高限額5,000,000元抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。㈡被告丁○○應將上開土地如前項所示之最高限額5,000,000抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告己○○辯稱：系爭抵押權87年設定當時尚未被拍賣及鑑價，不是為要逃避執行而設定抵押權與丁○○云云，求為判決如主文所示。
三、被告丁○○則以：當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張：
被上訴人通謀而為虛偽意思表示，共同侵害伊之債權，自有先就此項事實舉證之義務。上訴人所提證據，僅能證明其債權之存在及系爭房屋移轉之情形，對於被上訴人應負侵權行為責任之故意過失事實，則未能證明。縱證人 劉某 、 王某 陳述房屋買賣之時日等，略有出入。亦不能據此免除上訴人應先負舉證之責，而謂被上訴人有共同侵權行為，最高法院73年度台上字第3506號判例已有明示。本件原告主張通謀虛偽意思表示，則應由原告先負舉證之責。查原告起訴狀亦承認本件有抵押權設定，所以不管效力如何，法律關係已成立，被告自無庸就法律關係「成立」否，再加舉證。綜上所陳，原告所述顯無理由等言置辯，並求為判決如主文所示。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查：本件被告己○○對被告丁○○於86年12月19日借貸5,000,000元，簽發本票一紙，同日設定最高限額抵押權予丁○○，而丁○○於87年2月19日、同月20日、21日、同年3月5日、同年2月9日分別依序以郵政國內匯款方式匯款給己○○500,000元、1,700,000元、1,750,000元、650,000元、400,000元，共5,000,000元等有匯款收據5張及土地謄本、抵押權設定契約書可查，而原告對匯款收據真正不爭執，是原告主張被告虛偽設定抵押權未能舉證以實其說，而被告間設定抵押權及匯款均有證據可憑，依首揭法條規定，原告之請求即難准許。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年9月29日
民事第六庭法官廖正雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年9月29日
書記官許雅惠