裁判字號：臺灣臺北地方法院99年建字第326號民事判決
裁判日期：民國99年11月26日
裁判案由：給付委任報酬
臺灣臺北地方法院民事判決99年度建字第326號原告 柳慧燕 （即柳慧燕建築師事務所）訴訟代理人 薛欽峰 律師被告國防部法定代理人 高華柱 訴訟代理人 陳君漢 律師
陳玫瑰 律師 黃朗倩 律師上列當事人間給付委任報酬事件，本院於民國99年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾萬貳仟肆佰伍拾伍元，及自民國九十九年十月八日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾叁萬伍仟元或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單為被告預供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰玖拾萬貳仟肆佰伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告於86年12月9日與原告簽訂「國防部臺東縣岩灣新村新
建工程委託監造契約」（下稱系爭委託監造契約）、「國防部臺東縣岩灣新村新建工程委託設計契約」（下稱系爭委託設計契約），委託原告辦理「國防部臺東縣岩灣新村新建工程」之設計及施工監造，原告已完成委任工作，依約享有監造、設計之委任報酬費用各新臺幣（下同）170萬2663元、119萬9792元，合計為290萬2455元，此已為被告於臺灣高等法院96年度上字第571號損害賠償訴訟程序中所不爭執，惟被告於前揭損害賠償訴訟程序一再主張其對原告另可請求損害賠償，並與上揭積欠監造費170萬2663元、設計酬金119萬9792元進行抵扣，遲不願核算並支付上開款項予原告，而上揭損害賠償訴訟現仍於臺灣高等法院更審中，原告早已於該案第一審審理時將本件請求為抵銷抗辯之主張，原告因被告在於上開損害賠償訴訟程序中承認前揭監造費170萬2663元、設計酬金119萬9792元之債權存在，故於99年8月23日以臺北99支郵局第1018號存證信函請求被告給付上揭報酬，經遭被告所屬總政治作戰局以99年9月6日國政眷服字第0990012074號函以上揭報酬之請求權已罹於民法第127條第7款所規定2年時效而消滅，拒絕履行其債務。惟查，本件係因被告一再稱有關核算該等監造費及設計費用因營建署及人員異動等因素而無法確定數額，經雙方迄97年10月9日方協商同意此等債權金額，況上揭契約核屬委託監造契約，顯不適用民法第127條第7款之規定，且按訴訟中主張抵銷，兼具私法行為與訴訟行為兩種性質，依民事訴訟法第400條第2項規定，於一定範圍內亦例外生既判力，是以訴訟中主張抵銷，其中斷時效之效力，應相當於「起訴」，本件原告早已於前開損害賠償訴訟程序第一審中提出該抵銷抗辯主張，且該案現仍繫屬於法院審理中，故是見原告早已積極行使其權利，故退步言之，至少亦屬時效中斷，則原告就監造費、設計酬金之請求權時效並未消滅。況且，本件原告就該等委任報酬之請求權早經被告於前揭損害賠償訴訟程序一再承認，並於97年10月7日確定其數額，則依民法第129條第1項第2款之規定，其時效業經中斷。況系爭工程究何時為正式完工，因原告早已經被告撤換，故無法知悉，被告亦未通知，被告自不得以其片面所謂94年1月3日為被告得行使權利之起算時點，且本件契約雙方均已明示係屬「委託」契約，則被告主張本件係屬民法第127條第7款亦有所誤。綜上，本件原告就監造費170萬2663元、設計酬金119萬9792元之請求權確係有效存在，原告得依系爭委託監造契約及系爭委託設計契約約定，請求被告給付290萬2455元之報酬及法定遲延利息。
㈡為此聲明：
⒈被告應給付原告290萬2455元，暨自99年10月8日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒉願以現金或等值台灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠本件發生之緣由，係因被告為執行眷村改建計畫，進行臺東
縣岩灣新村改建工程經過公開招標，由原告得標，並於86年
12月9日簽訂系爭委託監造契約、系爭委託設計契約，將「國防部臺東縣岩灣新村新建工程」之設計與監造部分均委由原告辦理，原告為受被告委任之人，竟與營建署以及承包商合建營造有限公司（以下稱合建營造公司）所屬人員勾結，以損害被告利益為目的，不僅向應受其監督之合建營造收取不當利益300萬元，且對於合建營造未按圖施工，並未依約予以糾正，並令限期改善，反偽造不實之監造與驗收紀錄，以配合合建營造詐領工程款，致於臺灣臺東地方法院檢察署偵查期間，自91年4月22日至同年10月26日使工地陷於停工之狀態，延宕完工之期程，致被告受有損害，被告遂另案起訴請求原告應負賠償之責，而被告認兩造間委任之信賴關係，因原告之債務不履行而不存在，致原告已無繼續擔任監造人之可能，遂終止兩造之契約關係，並於92年4月19日，由訴外人 吳世欽 建築師事務所，承擔兩造間之契約關係，並繼續執行監造工作，系爭工程係於94年1月31日竣工。原告及其派駐現場之監工 張兆榮 、 洪建成 暨其派至現場了解工程進度之 柳輝洲 ，均因上述不法行為遭檢察官起訴，原告並遭臺灣高等法院花蓮分院以95年度上訴字第308號刑事判決判處有期徒刑2年、緩刑5年確定。被告對於尚積欠原告監造費
170萬2663元、設計酬金119萬9792元之數額並無爭執，惟按「時效完成後，債務人得拒絕給付。」為民法144條第1項所明訂，且按「技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。所謂技師，係泛指從事於一切工程設計、監督之人，非以依技師法規定取得技師證書之人為限。查建築師之業務為：受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程之接洽事項（建築師法第十六條），自屬從事工程設計、監督之人。故建築師之報酬及其墊款請求權之行使，應有上開短期時效規定之適用」，有最高法院92年度台上字第1603號判決可資參照，是以本件原告請求被告給付設計與監造酬金，其請求權時效自有民法第127條第7款所訂短期時效規定之適用，故原告自兩造間契約終止後，未於二年內提出訴訟為請求，被告以罹於時效為抗辯，於法有據。原告又主張，其曾於兩造上揭損害賠償訴訟程序分別以監造酬金與設計酬金，對被告於另案中所請求之損害賠償主張抵銷，於該訴訟中主張之抵銷，依據民事訴訟法第400條之規定，即與起訴有同一效力，故可中斷時效之進行云云，惟查，民事訴訟法第400條第2項規定，僅在說明訴訟中為抵銷抗辯者，其經裁判確定後，該部分之既判力範圍而已，惟訴訟中為抵銷抗辯者，既未繳納任何之訴訟費用，充其量僅為程序上之抗辯權行使而已，究與起訴者不同，不能混為一談，亦不能即解為與民法第129條所訂之起訴，有同一中斷時效之效力。況且，倘若未經裁判，更無既判力，而無民事訴訟法第400條規定之適用，豈非與未經起訴無異，而無任何中斷時效之效果，且若認已有起訴之效力，則原告復提出本件訴訟，即非不可認為係重複起訴，亦於法不合。是以，原告主張其曾為訴訟上抵銷之抗辯，即認為本件原告之請求，以因起訴而中斷時效之進行，其片面之主張，並不足採信。末查，原告自89年10月31日起至
90年5月10日止，於其執行監造任務期間，自收合建營造受達300萬元之不當利益，以作為其違背監造職務之代價，業經前開刑事判決所認定，而依據系爭委託設計契約第9條第2項第7款「乙方（即原告）…不得向本工程有關之第三者收取佣金、折扣、補貼或其他間接之收益。如有違反，除依法追究刑事責任外，經法院判決確定後，尚需支付甲方（即被告）100萬元之懲罰性違約金」之約定，原告應支付懲罰性違約金100萬元予被告，是以，倘若鈞院認本件原告之訴為有理由，被告就此部分，則可主張抵銷。
㈡為此聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告於86年12月9日與原告簽訂系爭委託監造契約、系爭委託設計契約，委託原告辦理「國防部臺東縣岩灣新村新建工程」之設計及施工監造，原告依約得向被告請求之監造費為170萬2663元、設計酬金為119萬9792元，上揭契約業經被告所屬總政治作戰局於91年10月21以（91）祥祉字第0011353號函終止，並改由吳世欽續辦後續監造職務，原告另因涉嫌貪污治罪條例等案件，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以
91年度偵字第778、816、841、1223號提起公訴，後經臺灣臺東地方法院91年度訴字第87號刑事判決無罪，再經臺灣高等法院花蓮分院95年度上訴字第308號刑事判決判處有期徒刑2年、緩刑5年確定，被告另以原告受被告委任辦理「國防部臺東縣岩灣新村新建工程」設計及監造施工等事務，竟與營建署及承包商（合建營造公司所屬人員勾結，向應受其監督之合建營造公司收取不當利益300萬元，而偽造不實之監造與驗收紀錄，以配合合建營造公司詐領工程款，導致上揭工程於91年4月22日至同年10月26日使工地陷於停工之狀態，致使被告受有損害，向被告請求損害賠償，經本院以93年度重訴字第364號民事判決駁回被告之訴及假執行之聲請，被告提起上訴，再經臺灣高等法院96年度上字第571號民事判決駁回被告上訴，後經最高法院以98年度台上字第2239號民事判決廢棄發回臺灣高等法院續審中等情，有系爭委託監造契約（見本院卷第6至16頁）、臺灣高等法院96年度上字第571號民事判決（見本院卷第17至24頁）、本院93年度重訴字第364號民事判決（見本院卷第32至36頁）、原告臺北99支郵局第1018號存證信函（見本院卷第59至64頁）、被告所屬總政治作戰局以91年10月21（91）祥祉字第0011353號函（見本院卷第120頁）及臺灣高等法院花蓮分院95年度上訴字第308號刑事判決（見本院卷第154至159頁）等資料附卷足憑，復為兩造所不爭執（見本院卷第149、150頁），堪信為真實。
四、本件原告起訴主張其就「國防部臺東縣岩灣新村新建工程」監造費170萬2663元、設計酬金119萬9792元之請求權確係有效存在，自得依系爭委託監造契約及系爭委託設計契約之約定，請求被告給付上揭報酬及法定遲延利息等語，為被告所否認，並以上詞置辯，是本件之爭點厥為：原告之監造費170萬2663元、設計酬金119萬9792元之請求權是否因罹於時效而消滅？被告所為抵銷抗辯，有無理由？茲分述如下：
㈠按「技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使
而消滅，民法第127條第7款定有明文。所謂技師，係泛指從事於一切工程設計、監督之人，非以依技師法規定取得技師證書之人為限。查建築師之業務為：受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程之接洽事項（建築師法第十六條），自屬從事工程設計、監督之人。故建築師之報酬及其墊款請求權之行使，應有上開短期時效規定之適用。」，有最高法院92年度台上字第1603號判決可資參照，本件原告係以建築師之資格，受被告委託辦理「國防部臺東縣岩灣新村新建工程」之設計及監造施工事務，而與被告簽訂系爭委託監造契約、系爭委託設計契約，依上揭說明，原告之監造費及設計酬金請求權，即有民法第127條第7款所定2年消滅時效之適用，合先敘明。再按「受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付」，民法第548條第1項定有明文，而上揭契約業經被告所屬總政治作戰局於91年10月21以（91）祥祉字第0011353號函終止，准此，原告自91年10月21日起即得請求被告給付上揭監造費170萬2663元及設計酬金119萬9792元，是以原告就上揭監造費、設計酬金之請求權應迄93年10月21日止即已因罹於2年時效而消滅。
㈡再按「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指
義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力」、「消滅時效因承認而中斷，為民法第一百二十九條第一項第二款所明定。又時效消滅後之承認，固不生中斷效力，但顯已拋棄時效利益，不得再為時效抗辯，應回復時效完成前狀態」，有最高法院51年度台上字第1216號、97年度台上字第1807號判決可資參照。本件原告就上揭監造費、設計酬金之請求權雖於93年10月21日即已因罹於2年時效而告消滅，然查，被告於臺灣高等法院96年度上字第571號損害賠償訴訟程序中，就被告尚積欠原告監造費170萬2663元、設計酬金119萬9792元迄未給付之事實，並無爭執，且兩造於該訴訟程序中從未就上揭監造費、設計酬金有無罹於消滅時效一節有所爭執，此有臺灣高等法院96年度上字第571號民事判決附卷足憑（見本院卷第43頁），堪認被告確有向原告表示是認其請求權存在之觀念通知，是以被告顯已拋棄其時效利益，依上揭說明，不得再為時效抗辯，應回復時效完成前狀態，是被告抗辯原告就上揭監造費170萬2663元、設計酬金119萬9792元之請求權已因罹於2年時效而消滅等云，顯非可採，從而原告自得依系爭委託監造契約、系爭委託設計契約請求被告給付監造費170萬2663元、設計酬金119萬9792元，合計為290萬2455元之款項（170萬2663＋119萬9792＝290萬2455元）。㈢再查「乙方（即原告）及乙方所有與本契約有關之人員，除
辦理規定事項外，不得以本工程或其任何部分之資料向公眾宣傳或透露，且不得直接或間接從事與本工程有關之商業活動，亦不得向本工程有關之第三者收取佣金、折扣、補貼或其他間接之收益。如有違反，除依法追究刑事責任外，經法院判決確定後，尚需支付甲方（即被告）100萬元之懲罰性違約金」，業經兩造於系爭委託設計契約第9條第2項第7款約定甚明（見本院卷第95頁），而「國防部臺東縣岩灣新村新建工程」承包商合建營造公司之實際負責人 吳國華 曾先後給付原告350萬元款項及免付現場監工張兆榮89年5月至90年
4月間每月3萬元之薪資等不法利益，俾使原告偽造不實之監造與驗收紀錄，以配合合建營造公司詐領工程款，原告因涉犯共同詐欺取財罪，經臺灣高等法院花蓮分院以95年度上訴字第308號刑事判決判處有期徒刑2年、緩刑5年確定，有臺灣高等法院花蓮分院95年度上訴字第308號刑事判決附卷足憑（見本院卷第154至159頁），是以被告自得依系爭委託設計契約第9條第2項第7款之約定，請求原告給付懲罰性違約金100萬元，經與原告得請求被告給付上揭監造費及設計酬金進行抵銷後，原告得請求被告給付之款項應以190萬2455元為限（290萬00000000萬＝190萬2455），逾此數額，則不得請求。
五、綜上所述，原告依系爭委託監造契約、系爭委託設計契約，請求被告給付190萬2455元，暨自99年10月8日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此數額，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國99年11月26日
民事第六庭法官李家慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月26日
書記官康翠真