裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第885號刑事判決
裁判日期：民國96年07月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第885號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第3號中華民國96年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第24655、28844號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，於民國（以下同）95年8月底許，有一真實姓名、年籍不詳自稱 梁嘉賢 之成年男子，以不詳之方式取得海洛因1批後，該男子與甲○○及綽號「 阿輝 」之成年男子，共同基於意圖販賣營利之犯意聯絡，由梁嘉賢指派綽號「阿輝」之人，在高雄縣鳳山市○○路上1加油站，將上開海洛因1批交予甲○○分裝，並交付1具門號為0000000000號之行動電話供甲○○聯繫使用，甲○○於取得海洛因後即在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處，依梁嘉賢之指示將海洛因塊分裝在其所有小夾鏈袋內並分裝為3大包，欲伺機販賣予不特定人牟利。嗣於95年9月16日15時35分許，為警在其上址搜索查獲，在2只夾鍊袋內扣得以小夾鍊袋包裝之海洛因25.5塊（共以12只小夾鍊袋分裝）及1只夾鍊袋內扣得2袋碎塊海洛因（2小夾鍊袋分別以其所有紅包袋套裝），合計淨重1041.47公克，純質淨重350.77公克，空包裝總重50.90公克，及其所有含海洛因殘渣之彈簧秤及電子秤各1個、包裝上標記為3#、00#之空夾鏈袋2包、記載梁嘉賢聯絡電話0000000000號之電話簿1本及威寶牌行動電話（內含0000000000號SIM卡1只）、TOPLUX牌行動電話（內含0000000000號SIM卡1只）各1具等物品。
二、案經法務部調查局高雄市調查處、法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
(一)通訊保障及監察法業於88年7月14日制定公布，同年月16日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，同法第5條、第6條、第11條分別定有明文。本件業經內政部警政署或與法務部調查局向臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於95年8月21日、同年月30日、同年9月1日、同年9月4日、同年9月6日核發95年雲檢明誠監字第000545號、第000568號、第000574號、第000576號、第000582號之通訊監察書，有上開通訊監察書等附卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第24655號偵查卷，下簡稱偵卷，第102-114頁），則上開通訊監察書既係透過法定程序所為，其所監聽之錄音帶及譯文（偵卷第82-101頁），依法有證據能力，是其監聽錄音帶及譯文均得作為證據。
(二)卷附和信電信股份有限公司0000000000號、臺灣大哥大股份有限公司0000000000號行動電話通聯紀錄（偵卷第40-57頁、第71-74頁），係利用機械性列印之紀錄，非為供述證據，不屬傳聞證據，至上開各門號之申請人基本資料（偵卷第38-39頁、第43頁、第69-70頁），雖均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟上開書面陳述均經檢察官、上訴人甲○○及辯護人均未爭執，審酌該等資料係電信公司根據申請人所提供之資料而為其業務上所應製作之文書，並無非法取得之不適當情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
(三)法務部調查局95年10月22日調科壹字第09523026990號鑑定書（偵卷第65頁）、法務部調查局中部地區機動工作組搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第3、4、6頁）、現場蒐證光碟1片，檢察官、上訴人及辯護人對其證據能力均無意見，審酌上開證據作成時之狀況認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為有證據能力。
(四)卷附現場查獲相片8張（偵卷第21-22頁），因照片係傳達照相當時現場情況，透過照片傳達的情形與真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人甲○○固不否認為警於前揭時、地搜索扣得3包海洛因等物之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之意圖，辯稱：扣案之海洛因係梁嘉賢於95年8月底許委託綽號「阿輝」之人交付保管，我收受時並不知情，於當日發覺係海洛因後旋電請梁嘉賢派人取回，在未經取回前即遭警查獲云云。
惟查：
(一)、法務部調查局高雄市調查處於前揭時間，持搜索票前往其
上址搜索，於該址扣得內以小夾鏈袋分裝之塊狀物25.5塊及碎塊共3大包、彈簧秤及電子秤各1個、空夾鏈袋2包等物之事實，已據上訴人坦承在卷，並有法務部調查局中部地區機動工作組搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽。又扣案之塊狀物25.5塊及碎塊，經送檢驗結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，確係第一級毒品海洛因（合計淨重1041.47公克，純質淨重350.77公克，純度33.68%，空包裝總重50.90公克），復有法務部調查局95年10月22日調科壹字第09523026990號鑑定書附卷可稽（偵卷第65頁），是上訴人甲○○在其住處為警查獲時所持有之毒品確係海洛因之事實已堪認定。
（二）上訴人甲○○雖供稱：與梁嘉賢係因求職應徵關係於95年
7月21日、22日前往大陸地區而認識，梁嘉賢請我回臺等候消息，我返臺後之8月底許，梁嘉賢即電洽並透過綽號「阿輝」之人將扣案海洛因委託我保管云云。然依其所供，其等2人並非熟識亦無信任基礎關係存在，而毒品海洛因係國家律法所列管之違禁物，扣案之海洛因淨重高達10
41.47公克，其市價甚鉅則不容置疑，此為國人得經由媒體紕漏輕易獲取之日常知識，並經證人即法務部調查局中機組調查員 李華君 依其11年執行搜索毒品勤務經驗，於原審96年3月2日審理時證稱：該等海洛因市價約1千多萬元等語亦可佐證。上訴人甲○○於審理中自承為國中畢業並在傳播公司上班，且佐以其辯稱知悉扣案物為海洛因後即電請梁嘉賢取回一情，堪認上訴人甲○○對於前揭扣案物為法律嚴禁持有、販售且市價不低之毒品為其日常生活經驗所及，在此情況下，梁嘉賢若與上訴人甲○○間無一定之信任關係，豈會冒巨額損失或經人舉發持有違禁物之風險將淨重高達1041.47公克，市價匪淺達1千餘萬元之海洛因交付上訴人甲○○保管，又上訴人甲○○供稱透過友人「 小飛 」前往大陸地區找梁嘉賢介紹工作，其對於工作性質為何、機票費用何人支出並不知情一節，已據上訴人於95年9月17日偵訊時供稱在卷，上訴人甲○○遠赴大陸地區謀職，理應更加慎重，其上開所供核與謀職者對於工作性質有一定之認識始決定是否前往應徵，並自行支付交通費用之常情相違，此由上訴人甲○○於原審移審訊問時旋即改口稱機票費用係前往大陸後再給付梁嘉賢一情，益證上訴人甲○○自知所辯與常情相違。況且上訴人甲○○已有扣案2支供聯繫之電話，梁嘉賢尚另交付1只門號0000000000號之行動電話予上訴人甲○○，以供雙方聯繫使用，此舉已有異於一般人在委託或受託保管物品時僅單純留下雙方聯繫電話之情，而上訴人甲○○既僅暫時持用該電話，卻於本案查獲前一週即已將該電話丟棄未善加保管，復據上訴人甲○○於95年9月17日偵查中供稱在卷，則梁嘉賢如何能以該電話再與上訴人甲○○連繫取回扣案海洛因？是上訴人甲○○辯稱僅單純受託保管扣案毒品顯不足採信，堪認上訴人甲○○與梁嘉賢間有一定之交情或約定存在。再參以上訴人甲○○對於如何知悉扣案物為海洛因一節，先於警詢中辯稱係打電話詢問友人「 阿毛 」得知，惟於羈押訊問時供稱係取其中碎塊供友人「阿毛」在遊藝場辨識得知，另於原審審理中則供述係打電話詢問梁嘉賢後始知悉，其前後供述反覆不一，益見上訴人甲○○辯稱梁嘉賢交付扣案海洛因由其保管時，其不知為何物云云，亦係推諉卸責之詞，不足採信。
（三）扣案之海洛因為塊狀，分成3包，編號1-1有15.5塊、編號1-2有10塊、編號1-3為碎塊；編號1-1有7只小夾鏈袋，每只夾鏈袋內有塑膠膜、編號1-2有5只小夾鏈袋，每只小夾鏈袋內有塑膠膜、編號1-3僅有2只小夾鏈袋，此業經原審於96年2月2日審理時當庭勘驗在案，從該勘驗結果觀之，扣案之海洛因乃分別以7只小夾鏈袋共盛裝
15.5塊、以5只小夾鏈袋共盛裝10塊、以2只小夾鏈袋盛裝碎塊而分裝成3包。又前揭海洛因係上訴人甲○○分裝於小夾鏈袋內一節，已據上訴人甲○○於警詢中供稱係在收取梁嘉賢交付之海洛因後，以扣案包裝上標示3#之分裝袋應梁嘉賢之指示將2塊海洛因塊裝在1只夾鏈袋內（見警卷第12、13頁）；上訴人甲○○於95年9月17日偵查中供稱：我打電話給梁嘉賢，梁嘉賢叫我將海洛因裝到夾鏈袋內，再叫人來拿，我將之分裝成20幾袋，再以大塑膠袋包起來等語；上訴人甲○○於原審羈押訊問時供稱：我只是整包打開，將2袋（應係2塊之誤）裝成1袋，此為梁嘉賢指示綽號「阿輝」之人交代我所為等語在卷。上訴人甲○○雖於原審審理時翻異前詞辯稱：收受當時海洛因即分裝成此現狀云云，而經查扣案裝盛塊狀海洛因（編號1-
1、1-2共計12袋）、碎塊海洛因中其中1袋之夾鏈袋尺寸，經原審於96年3月2日當庭比對勘驗之結果，與扣案包裝上標示3#、00#之夾鏈袋尺寸不符，亦有96年3月2日原審勘驗筆錄在卷可憑。然上訴人甲○○於原審移審訊問時供明警詢及偵查中之供述並未遭受強暴脅迫且所述屬實，則雖扣案裝盛塊狀海洛因之夾鏈袋、碎塊海洛因中其中1袋與上訴人甲○○供稱係以扣案包裝上標示3#之夾鏈袋分裝之自白有所出入，惟扣案碎塊海洛因中其中1只夾鏈袋，經比對結果卻與包裝上標示3#之夾鏈袋尺寸相同，有前揭勘驗筆錄附卷可稽。又扣案之彈簧秤及電子秤各1個，經送檢驗後均呈海洛因陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年1月30日報告編號0000-000、0000-000號檢驗報告附卷可證（原審卷第48、49頁），該等秤重工具雖經查獲人員用以秤量現場毒品，惟現場查獲人員係將塊狀海洛因連同包裝之夾鏈袋一起秤重，已據證人即臺中縣豐原憲兵隊分隊長 錢蘇壇 證述在卷，並與原審96年
3月2日勘驗之蒐證光碟內容核屬一致，有該勘驗筆錄附卷可按，參以本案現場查扣之塊狀海洛因，係先以塑膠膜包覆，部分尚黏貼膠帶後，再置入夾鏈袋內，復據證人即查獲警員 朱光權 於95年10月23日偵查中結證在卷，並有現場查獲照片2紙（偵卷第21頁下方）、96年2月2日原審勘驗毒品筆錄可參，再依據蒐證光碟內容，現場查獲人員僅將1夾鏈袋分別放置在扣案之彈簧秤及電子秤各秤重1次，在此毒品層層包裝、僅秤量1次之情況下，有96年3月2日原審勘驗蒐證光碟筆錄存卷可佐，縱夾鍊袋外部沾有毒品殘渣而掉落在彈簧秤及電子秤上亦係極微量，則扣案之彈簧秤及電子秤上海洛因之殘量係因現場人員此次使用而欲達驗出有海洛因陽性反應之可能性微乎其微，復參酌上訴人甲○○固自警詢時起即辯稱該等扣案物或係其父親時代賣魚生意所用或單純買入無特定使用目的，與分裝毒品無涉云云，惟扣案之彈簧秤係在上訴人4樓房間化妝臺之抽屜內起出，已據證人錢蘇壇於原審審理終 陳明 在卷（見原審卷第113頁），並與96年3月2日原審勘驗之蒐證光碟內容相符，另電子秤則係放置在床頭櫃內一節，亦據上訴人於96年3月2日原審審理中供稱在卷，衡情電子秤、賣魚所用之彈簧秤，一則為秤重工具與寢具無涉、一則平日沾染魚腥而為一般人嫌惡，豈會分別置放在床頭櫃內及化妝臺內？足見上訴人甲○○有將海洛因毒品放置在彈簧秤及電子秤上秤重使用，以致殘留有海洛因粉末，可佐証上訴人甲○○於警詢及偵查中分裝海洛因之供述為真，且上訴人甲○○供稱每2塊海洛塊盛裝於1只夾鏈袋內亦與扣案物之分裝方式大致相符，從而上訴人甲○○辯稱其未將海洛因分裝云云，顯係翻異避重就輕之詞，不足採信。
（四）又未見上訴人甲○○已販出毒品海洛因或經人指述向上訴人甲○○購買毒品一節，已據證人即警員朱光權結證在卷，並有監聽譯文1份在卷可資核對，且上訴人甲○○持有之海洛因係自綽號「阿輝」之人輾轉自梁嘉賢處取得，而持有大量毒品之原因諸多，或基於大量採購比較便宜，或係分批購買累積而成，或係受託保管而持有之，依卷內證據並無從證明梁嘉賢係出於營利之意圖而買入並為上訴人甲○○所明知，固無從認定上訴人甲○○受託持有海洛因毒品時，即知梁嘉賢於販入時即具販賣之意思（出於營利之意圖而買入）。又上訴人甲○○自承並無施用毒品習慣，僅受託保管期間因頭痛曾將海洛因碎塊摻入香煙內施用
1次，又其雖辯稱受託當日或翌日當知悉扣案物為海洛因後即電請梁嘉賢取回，惟迄至查獲日止已近半月，如此巨量且昂貴之毒品，上訴人甲○○既拒絕受託保管，梁嘉賢豈會失去聯絡並如此拖延而無懼節外生枝，況上訴人甲○○既稱要將海洛因歸還，顯係怕持有海洛因惹禍上身，豈又恰巧在藏放毒品之房間內備有分裝夾鏈袋、電子秤及彈簧秤，並聽取梁嘉賢之指示將海洛因分裝於夾鏈袋內，甚而擅自取用海洛因碎塊施用而無畏重量減少遭梁嘉賢責難。準此，堪認梁嘉賢將扣案海洛因由綽號「阿輝」之人輾轉交付上訴人甲○○持有並非單純託管之關係，上訴人為梁嘉賢保管海洛因之目的係為營利伺機販賣無疑。
綜上所論，梁嘉賢將扣案數量龐大高價達1千餘萬元之海洛因經由綽號「阿輝」之人交付上訴人甲○○，並指示上訴人甲○○將扣案海洛因分裝，又有查獲供分裝用之電子秤、彈簧秤及大量夾鏈袋，因扣案海洛因數量龐大，已逾越施用之範圍，應屬欲供販賣之用，事證明確，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，上訴人甲○○意圖供販賣之用而持有大量海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。公訴意旨認上訴人甲○○係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟因未見有人向上訴人甲○○購買海洛因，亦未有人指述向上訴人甲○○購買毒品，已據證人即警員朱光權於原審陳明，監聽譯文亦無聯絡購買海洛因之通聯，依卷內證據亦無從證明委託人梁嘉賢係出於營利之意圖而買入並為上訴人甲○○所明知，公訴人所認尚有未洽，惟基本事實同一，本院自得變更起訴法條，予以審判（參見最高法院95年度臺上字第3662號判決意旨）。上訴人甲○○持有第一級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人甲○○與梁嘉賢、綽號「阿輝」之人有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
三、原審變更起訴法條，並適用毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第2款規定，並審酌上訴人甲○○意圖販賣而持有第一級毒品之數量龐大，價值達1千餘萬元，助長毒品泛濫而造成社會危害之情節非輕，且犯後猶飾詞狡辯，並無悔意，其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，審訊過程態度尚可，其參與犯罪情節及於犯罪中所擔任之角色，犯罪手段及其為國中畢業、在傳播公司任職、經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑14年。並說明扣案之塊狀、碎塊物（合計淨重1041.47公克，純質淨重350.77公克，純度33.68%），經送鑑定，確含第一級毒品海洛因成分，已如前述；用以分裝之7只小夾鏈袋（含塑膠膜）、5只小夾鏈袋（含塑膠膜）、2只小夾鏈袋，均有海洛因粉末殘渣，其毒品殘渣顯難與包裝本身剝離，當整體視為毒品，依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至於因鑑驗而耗損部分，業經滅失，不為沒收銷燬之諭知；又扣案之彈簧秤及電子秤各1具為上訴人甲○○所有之物，並供意圖販賣而持有第一級毒品犯罪分裝毒品所用之物，業經認定如前，此部分依同條例第19條第1項前段規定沒收之，且該等器具經送檢驗結果，均呈海洛因陽性反應，已如前述，其上毒品殘渣與器具堅硬接觸面衡情當可剝離，該等殘渣爰依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；扣案之電話簿1本，其上記載有共犯梁嘉賢之聯繫電話0000000000號，有該電話簿影本附卷可參（見原審卷第84頁），堪認係供本件聯繫犯罪所用之物，並為上訴人甲○○所有，此部分亦依毒品危害防制條例第19條第1項前段沒收之。另外，查獲毒品當時，經扣案裝有塊狀海洛因毒品之小夾鏈袋，係分別裝盛在2只較大型夾鏈袋（未扣案1、2）、碎塊海洛因以2只小夾鍊袋分裝後，個別以紅包袋套裝（未扣案），再一起置入另一夾鍊袋內（未扣案3），有勘驗蒐證光碟筆錄在卷可稽，該3只夾鏈袋及紅包袋2只且均未扣案，復據證人錢蘇壇於原審審理時陳明在卷，惟此部分包裝與直接包覆毒品有密切之關係，堪認該等未扣案物係供犯罪所用之物，且係上訴人甲○○所有，應依同條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另包裝上標示3#之夾鍊袋1包，依扣案碎塊裝海洛因中其中一袋與其尺寸相吻合觀之，顯係上訴人甲○○所有、預備供分裝毒品所用之物，此部分依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。並說明共犯梁嘉賢交付上訴人甲○○使用之0000000000號行動電話SIM卡，其申請人為GERARD，有和信電信股份有限公司申請人資料1份在卷可按（見偵卷第39頁），該門號裝設之行動電話機具，並無證據證明為上訴人甲○○或共犯梁嘉賢所有，又包裝上標記為00#之空夾鏈袋1包及供上訴人甲○○私人聯絡用之威寶牌行動電話（內含0000000000號SIM卡1只）、TOPLUX牌行動電話（內含0000000000號SIM卡1只）各1具等物，並無證據證明與本件犯罪有關，此部分不為沒收宣告之理由。
經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年7月9日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月9日
書記官林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。