裁判字號：臺灣新北地方法院104年智簡上字第2號刑事判決
裁判日期：民國104年04月23日
裁判案由：商標法
臺灣新北地方法院刑事判決104年度智簡上字第2號上訴人即被告 張雅玲 上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院中華民國103年12月16日103年度智簡字第94號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第27515號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張雅玲犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表二所示之物，均沒收。
事實
一、張雅玲明知如附表一所示之商標註冊/審定號之商標圖樣，分別係如附表一所示之商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，指定使用於如附表一所示之商品，且現仍在商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，竟仍基於意圖販賣而陳列上開仿冒商標商品之犯意，先於民國103年3月前某日，以電腦設備連接網際網路至大陸地區淘寶網網站，向某賣家購入如附表二所示之仿冒商標商品，再自103年3月間某日起，利用電腦設備，以其YAHOO（中文名稱雅虎）奇摩拍賣網站所申請之帳號「Z0000000000」號，以「艾咪E舖」之名義刊登每件新臺幣（下同）149元至249元不等之價格販賣如附表二編號4至7號仿冒商標商品，並附贈附表二編號1至3、8號仿冒商標商品之訊息而陳列之，並提供其所申設郵局帳號000-0000000-0000000號之帳戶，供得標買家匯款，藉此方式出售上開商品予不特定人牟利，而有致消費者混淆誤認之虞。嗣經警於103年5月27日14時許，持本院核發之搜索票至新北市○○區○○○路○段○○○號之2「艾咪E舖」辦公室執行搜索，並扣得如附表二所示之仿冒商標商品，經送請鑑定確認係仿冒商品，始悉上情。
二、案經美商新時代冠帽公司、美商美國棒球聯盟股份有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由
一、有關證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下引用被告張雅玲以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，於本院審判期日中均表示同意上開證據資料具有證據能力（見本院簡上卷第57頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。㈡本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
二、上開事實，業據被告於偵查中及本院審理中自白甚詳，核與證人即告訴代理人 龐書樵 於警詢之證述情節相符，及附表二所示之物扣案可佐；並有「艾咪E舖」雅虎奇摩拍賣網站列印資料、被告之郵政存簿儲金簿封面及內頁影本、本院103年聲搜字第000847號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物侵權商標對照表、雅虎奇摩拍賣網站之拍賣代號Z0000000000號申登人基本資料及來源IP資料、手機門號0000000000號、0000000000號、電話0000000000號之使用人基本資料、中華電信IP位址使用人基本資料及相關紀錄查詢結果，「艾咪E舖」之出貨單、統一發票影本、營業人統一編號查詢結果及網頁列印資料、NEWERA鑑定報告（含仿品照片12張）、NEWERA授權書及商標檢索服務查詢結果、NEWERA帽子取締沒入品真品市價參考表各1份、採證照片6張、仿品暨採證照片2張、日商三麗鷗股份有限公司刑事陳報狀暨所附之委任書、商標資料檢索服務查詢結果、侵害商標權真仿品比對報告、侵權仿冒品鑑價報告、美國棒球聯盟股份有限公司刑事告訴狀暨所附之商標資料檢索服務查詢結果、鑑定報告書、授權書、鑑別委任狀、RILAKKUMA（拉拉熊）鑑定報告書、委任狀、鑑價報告書、授權書、經濟部國際貿易局出進口廠商登記表、中華民國商標註冊證、日商康美 狄加松 股份有限公司商標資料檢索服務查詢結果、真贗鑑定書各1份在卷可參，堪認扣案如附表二所示之物，均屬侵害商標權之商品無訛，是被告前揭任意性自白確與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪，聲請意旨認被告係犯商標法第97條之意圖販賣而持有仿冒商標商品罪嫌，容有未合，惟意圖販賣而陳列、持有乃高度與低度行為之實質上一罪關係，且明定於同一法條內，尚不生變更起訴法條之問題。被告意圖販賣而持有、輸入侵害他人商標權之商品之低度行為，為其意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。再刑事法上所稱之「陳列」行為，本具有時間延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列行為，無論行為時期之延長如何，仍屬行為之繼續，應僅論以一罪。另被告以一意圖販賣而陳列之行為侵害數個商標權法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪處斷。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟本件被告係犯商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪，至被告意圖販賣而持有侵害他人商標權之商品之低度行為，應為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪，已如前述，是原審認定被告係犯意圖販賣而持有侵害商標權之商品罪，自有違誤。另被告上訴意旨雖以：本件被告查獲後自始認罪，且積極尋求與告訴人等達成和解，請法院從輕量刑，並給予緩刑機會云云；惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號刑事判決意旨參照）；查，原審判決量處被告有期徒刑3月並得易科罰金，已審酌刑法第57條各款所列情狀，從形式上觀察並無逾越法律之規範，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，雖為無理由；然原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。
五、本院審酌被告為圖私利，意圖販賣而購入扣案如附表二所示之物，進而公開陳列，侵害他人之商標權，造成商標權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，被告意圖販賣而陳列之期間及扣案仿冒商標商品之數量、犯後坦承犯行，且於上訴期間積極與告訴人達成和解（詳下述），及其自承大學畢業，家境勉持（見偵卷第6頁警詢筆錄）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案如附表二所示之物，均係被告犯商標法第97條意圖販賣而陳列仿冒商標權之商品，應依同法第98條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
六、末查，被告查獲後自始坦承犯行，且於原審判決後，積極與告訴人美商美國棒球聯盟股份有限公司、日商三麗鷗股份有限公司、日商 森克斯 股份有限公司及美商新時代冠帽公司達成和解，承諾不再販售侵害商標品牌之仿冒商品，告訴人等並同意本院酌情給予被告從輕量刑或給予緩刑等情，此有美商美國棒球聯盟股份有限公司之陳報狀（含和解契約書、委任狀、授權書、保證書）、日商三麗鷗股份有限公司之陳報狀、香港商霽霽企業有限公司台灣分公司（即日商森克斯股份有限公司之中國及亞太地區代表）之呈報狀（含切結書）及美商新時代冠帽公司和解書各1份附卷可稽（本院簡上卷第21-24、35-37、39-41、46頁）；另被害人日商康美狄加松股份有限公司於偵查中表示本案無意對被告提出刑事告訴，亦無與被告和解之必要，僅協助檢警調查等情，亦有理律法律事務所函及本院電話紀錄查詢表各1份在卷可查。又被告前未受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足憑，堪信被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認對被告所宣示之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝茵絜到庭執行職務。
中華民國104年4月23日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官毛彥程法官蘇揚旭上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡佩珊中華民國104年4月24日商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一：
┌──┬─────────┬────────┬──────┬─────────┐│編號│商標圖樣名稱│商標權人│註冊/審定號│指定商品│├──┼─────────┼────────┼──────┼─────────┤│1│NEWERA│美商新時代冠帽公│00000000│頭部穿載物，即有邊││││司│00000000│帽，無邊帽，禦寒用││││││耳罩及針織帽，棒球││││││帽及帽子│├──┼─────────┼────────┼──────┼─────────┤│2│HELLOKITTY│日商三麗鷗股份有│00000000│捲尺││││限公司││筆│├──┼─────────┼────────┼──────┼─────────┤│3│Rilakkuma│日商森克斯股份有│00000000│滑鼠墊││││限公司│││├──┼─────────┼────────┼──────┼─────────┤│4│NY│美商美國棒球聯盟│00000000│運動短褲、運動長褲││││股份有限公司│00000000│、冠帽│├──┼─────────┼────────┼──────┼─────────┤│5│ 川九保玲 │日商康美狄加松股│00000000│布製標籤││││份有限公司│││└──┴─────────┴────────┴──────┴─────────┘附表二：
┌──┬─────────────────┬───┬──────┐│編號│扣案商品名稱│數量│備註│├──┼─────────────────┼───┼──────┤│1│仿冒 凱蒂 貓筆│427支│另見臺灣新北│├──┼─────────────────┼───┤地方法院檢察││2│仿冒凱蒂貓捲尺│62件│署103年度白│├──┼─────────────────┼───┤保字第2732號││3│仿冒拉拉熊墊板│165個│扣押物品清單│├──┼─────────────────┼───┤（偵卷第137││4│仿冒NY商標長褲│25件│頁）、扣押物│├──┼─────────────────┼───┤品目錄表（偵││5│仿冒NY商標短褲│90件│卷第40頁）。│├──┼─────────────────┼───┤││6│仿冒NY商標帽子│34件││├──┼─────────────────┼───┤││7│仿冒NEWERA商標帽子│17件││├──┼─────────────────┼───┤││8│仿冒川九保玲商標別針│776個││└──┴─────────────────┴───┴──────┘