裁判字號：臺灣高雄地方法院96年重訴緝字第6號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度重訴緝字第6號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
號現另案於高雄監獄執行中選任辯護人 劉新安 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第19961、20432號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。
扣案之三星ANYCALL行動電話壹支（含SIM卡0000000000號），沒收。
事實
一、丙○○曾於民國86年間因肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑3年2月、有期徒刑3月，並定應執行刑有期徒刑3年4月確定，於93年7月31日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告管制之第2級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，因乙○○（另經檢察官起訴，並經高等法院高雄分院判處有期徒刑10年確定）於93年10月4日上午某時許，在高雄市○鎮區○○○道旁以新台幣165萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿雪 」之成年女子，購入甲基安非他命1批（含包裝袋，實際總毛重3837.96公克，驗前淨重3789.66公克，驗後淨重3759.31公克，分裝為6包，各包含包裝、驗前及驗後淨重詳如附表所示，實際購入每公斤成本為43萬5395元），丙○○乃於同日上午某時許於不詳處所與乙○○談妥以每公斤46萬元之代價，向乙○○販入附表編號1至5所示重量之甲基安非他命，並約定在乙○○位於高雄市○鎮區○○路○○號住處門口交貨，丙○○又於同日上午，以0000000000號行動電話與姓名年籍不詳綽號「蚊子」之成年男子連絡，欲以每公斤新台幣48萬元之代價，出售上開購入之甲基安非他命予「蚊子」，用以賺取每公斤差價2萬元。同日10時25分許，丙○○指示綽號「蚊子」者將買賣價金中之57萬元匯入乙○○母親 吳李梨碧 設於高雄市第三信用合作社00000000000000號帳戶內，於同日11時30分許，丙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往乙○○上開住處後，乙○○隨即持以報紙包裏之上開甲基安非他命5包（各包重量詳如附表編號
1至5），置入丙○○所駕駛之前揭自用小客車之右前座腳踏板處後，旋為行政院海巡署南部地區高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局刑警隊查獲，並在上開車牌號碼0000-00號自小客車內扣得甲基安非他命5包（各包重量詳如附表編號1至5）始查悉上情。
二、案經海巡署高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、有證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查：本件卷附之內政部警政署刑事警察局就扣案之甲基安非他命所為之鑑驗通知書，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，以事前概括授權之方式，由海巡署高雄市機動查緝隊，依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，該局依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、無證據能力部分：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之
3亦定有明文。經查，本件證人即同案被告乙○○於偵查中就被告部分所為之陳述未經具結，核之上開說明，應不具證據能力，自不得作為本件認定被告犯罪之證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告丙○○對於在其所駕駛之上開自用小客車上查獲如附表編號1─5所示5包甲基安非他命一節固不諱言，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊僅係向乙○○購買1兩甲基安非他命供自己施用而已，不知乙○○為何將上開5包甲基安非他命放置於伊車上云云。惟查，本件業據被告於警訊時供承：「蚊子」10月3日21時左右打電話給伊，叫伊幫其調（甲基）安非他命2公斤，後於10月4日10時左右，又打電話給伊看仍可否湊足3公斤，伊答應「蚊子」1公斤48萬元等語無誤（見影三卷第25頁），復於偵查中坦承：93年10月3日被查獲前1日，「蚊子」託伊調（甲基）安非他命2公斤，後來又再加1公斤，伊○○○鎮區○○路○○號乙○○住處跟他拿貨，拿了3公斤多，交57萬給乙○○，其餘錢等向「蚊子」拿到再給他.....準備以1公斤48萬元賣給「蚊子」等語明確（見影三卷第29頁），被告雖另辯稱：當時係警察要伊承認販賣就不移送伊施用毒品之罪且可向檢察官請求交保，惟查，此業據證人即當時製作警訊筆錄之警員甲○○於本院審理中證述並未有與被告有上開條件交換等語明確（見審卷第108頁），且販賣毒品罪責較施用毒品罪賣為重，被告豈有同意承認本身有販賣毒品之犯行用以交換警方不移送其施用毒品犯行之理，其所辯不合常情顯不足採信；又本件另據證人乙○○於本院審理中證述稱：扣案的3公斤多的甲基安非他命（即如附表編號1─5）就是要賣給被告的沒錯，當時被告在車旁，有看到我將扣案之甲基安非他命放在其車上等語明確（見審卷第87頁），又證述稱：甲基安非他命賣給被告每公斤46萬元等語明確（見審卷第88頁），參之扣案如附表編號1─5之5包甲基安非他命係違禁物，且價值非小，證人乙○○豈有隨意將之放置於被告車上，而被告豈有不知之理，被告所辯不知甲基安非他命放至其車上，顯不合一般常情，應係卸責之詞不足採信，顯見被告確以每公斤46萬元向證人乙○○買入甲基安非他命，並欲以每公斤48萬元賣予「蚊子」，其有販賣甲基安非他命賺取差價以營利之意圖甚為明確，況被告無法交待「蚊子」之真實姓名，顯見其與「蚊子」非親非故，其仍甘冒刑責為「蚊子」調取數量非少之甲基安非他命，其顯係基於從中牟利之意圖更明；本件並有丙○○使用之0000000000號行動電話監聽譯文、雙向通聯紀錄各1份在卷可憑；又扣案如附表編號1─5之白色晶體5包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，均含有第2級毒品甲基安非他命成分無訛（各包重量，詳如附表所示），此有該局93年12月28日刑鑑字第0930203589號鑑驗通知書1份在卷可稽（見影三卷第59─60頁）；從而，罪證明確，被告販賣第2級毒品之犯行堪以認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第2級毒品；又販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立（最高法院92年度臺上字第7046號、第2641號、90年度臺上字第7782號、第7046號判決意旨參照）。本件被告意圖營利而販入甲基安非他命，雖未及賣出，仍應依販賣第2級毒品既遂罪論處。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品既遂罪。其販賣第2級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴意旨認被告與另案被告乙○○間就上開販賣甲基安非他命之犯行應成立共同正犯之關係，惟證人即另案被告乙○○係基於本身賺取差價之意圖，以每公斤45萬元代價買入甲基安非他命再以每公斤46萬元賣予被告，業據其院審理中證述明確（見審卷第88頁），可見其與被告間係各自基於販賣甲基安非他命之犯意從事甲基安非他命之販賣犯行，2人間自無足成立共同正犯之關係，公訴意旨容有誤會，併此敘明。又被告曾受如事實欄所示之有期徒刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（按被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公佈，於95年
7月1日施行，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第47條第1項規定論以累犯），又法定刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就其餘部分加重之。審酌被告明知施用甲基安非他命嚴重戕害身心健康，危害社會治安甚鉅，竟意圖營利而販入上開甲基安非他命，數量甚多，倘流入市面，後果不堪設想，惡性實屬重大，且犯後未能坦認犯行未見悔意，犯後態度尚難謂佳，所販入之甲基安非他命未及販出即遭查獲，未流入市面，並未造成重大危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之三星ANYCALL行動電話1支（含
SIM卡0000000000號），為被告所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
扣案之被告所有電子磅秤1台，非屬違禁物且無法證明與本件被告販賣毒品之犯罪有關，爰不宣告沒收。又扣案如附表所示之甲基安非他命業經另案確定判決（高等法院高雄分院94年度上訴字第1093號）宣告沒收銷燬之，亦不另為沒收銷燬之宣告。上開「蚊子」匯予乙○○母親吳李梨碧之57萬元，性質上應認為係「蚊子」支付予被告之購買甲基安非他命價金，被告再用以支付其向乙○○購入甲基安非他命之用，為被告販入甲基安非他命之成本，非其販賣毒品所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
中華民國97年7月31日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官鄭凱文法官林俊寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月1日
書記官林香如附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬───────┬──────────┐│編號│驗前含包│驗前淨重│驗後淨重│││裝袋實際│（單位：公克）│（單位：公克）│││總毛重（│││││單位：公│││││克）│││├──┼────┼───────┼──────────┤│1│1,015.16│1,006.35│1,006.15│├──┼────┼───────┼──────────┤│2│1,015.39│1,005.50│1,005.45│├──┼────┼───────┼──────────┤│3│1,008.57│989.25│989.23│├──┼────┼───────┼──────────┤│4│305.16│300.10│300.07│├──┼────┼───────┼──────────┤│5│44.23│39.25│39.23│├──┼────┼───────┼──────────┤│6│449.25│419.21│419.18│├──┼────┼───────┼──────────┤│總計│3,837.76│3,789.66│3,759.31│└──┴────┴───────┴──────────┘