裁判字號：臺灣桃園地方法院96年重訴字第52號刑事判決
裁判日期：民國97年01月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度重訴字第52號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣桃園女子監獄執行中）選任辯護人丁○○律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第8513號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬之，如附表編號二所示之包裝罐壹個、包裝袋肆只均沒收；未扣案因販賣第一級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年捌月；扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬之，如附表編號二所示之包裝罐壹個、包裝袋肆只及如附表編號三所示之行動電話壹支（含SIM卡壹枚）均沒收。應執行有期徒刑貳拾壹年；扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬之，如附表編號二所示之包裝罐壹個、包裝袋肆只及如附表編號三所示之行動電話壹支（含SIM卡壹枚）均沒收；未扣案因販賣第一級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院九十二年度訴字第一五○八號刑事判決判處有期徒刑七月確定，於民國九十三年九月一日入監執行，迄九十四年三月三十一日期滿執行完畢（構成累犯）。
二、詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得持有及販賣，惟甲○○仍意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以重量約一錢（三．七五公克）之海洛因為新臺幣（下同）二萬四千元之價格販入不詳數量之海洛因後，先於九十六年三月二十八日下午七時許，在桃園縣○○鄉○○○路○○巷○○弄二之二號六樓租屋處樓下，以一小包海洛因（重約○．一公克）一千元之價格，出售海洛因一包予己○○，因而取得因販賣第一級毒品海洛因犯罪所得之財物一千元；詎甲○○仍不知足，復於同年四月五日下午六時三十八分許，接獲己○○向其購買一千元之海洛因之電話後（己○○係以0000000000號之行動電話撥打甲○○所使用0000000000號之行動電話），另基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，邀約己○○至其上揭租屋處樓下交易毒品，迄同日下午七時二十分許，己○○依約抵達交易地點後，正欲將購買海洛因之一千元交予甲○○時，即為埋伏之員警查獲，甲○○見狀，立即將欲出售予己○○之海洛因一小包丟棄在地而未得逞。嗣員警取得甲○○之同意後，前往甲○○上開租屋處搜索，扣得如附表編號一所示之第一級毒品海洛因（包括上開甲○○丟棄在地之海洛因一包），及甲○○所有供販賣第一級毒品犯罪所用如附表編號二所示之包裝罐一個、包裝袋四只及附表編號三所示之0000000000號行動電話一支（含SIM卡壹枚）。
三、案經臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，倘被告之自白係出於不正之方法，而非自由意思之陳述，即其取得自白之程序違背上揭禁止規定，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並無證據能力，即不得採為判決基礎。故被告如對於自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院九十三年度台上字第一一七○號判決意旨參照。查被告甲○○於本院審理時固辯稱：伊於警詢時之自白，係因藥癮發作意識不清之情況下所為之陳述，故上開自白，既係非基於自由意識而為之陳述，自無證據能力云云。惟經本院傳訊警詢時詢問被告之員警乙○○到庭具結證述：伊於製作警詢筆錄前，有詢問被告之精神狀況如何，是否可以製作筆錄，被告回答精神狀況正常，可以製作筆錄，被告當時講話的狀況算很清楚，並無意識不清的情形等語在卷（見本院卷一第一三八、一三九頁），且經本院當庭勘驗警詢筆錄之錄音帶，亦得知警方均有依據一問一答之方式，按照被告回答的內容擇要旨記錄，被告回答問題時聲音雖然微弱，但並無神智不清而有文不對題之情形，且警方在詢問筆錄之初，確有詢問被告之精神狀況如何，被告當時回答還好等情，有本院九十六年九月三日準備程序筆錄可憑（見本院卷一第四
九、五○頁），復佐以被告於翌日移送至檢察官初訊時，亦供稱警詢時所述為實在，並未提及警詢時有因施用毒品精神不濟之情節（見偵卷一第七○至七二頁），故被告前揭辯解，已見情虛。不僅如此，被告更於本院羈押訊問時供稱：警詢時未遭到刑求，只是頭腦不是很清楚等語（見本院九十六年度聲羈字第二六二號卷第八、九頁），足見被告辯稱警詢時自白係因藥癮發作意識不清之情況下所為之陳述云云，顯係畏罪卸責之詞，殊難採信。準此，被告之警詢內容，自得採為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固有明文。然被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之三第三款亦有明文。查本案證人己○○經本院依法傳拘無著，有戶役政連結作業系統、送達證書、拘票、報告書等件可憑，是證人己○○於審判中有所在不明而傳喚不到之情形，然本院審酌證人己○○係於九十六年四月五日下午七時二十分許，在桃園縣○○鄉○○○路○○巷○○弄二之二號前為警查獲，其後，即經警帶回偵辦，證人己○○始於警詢中向警方陳述其向被告購買海洛因之時間、地點、交易方式、交易數量及次數等案情重要事項（見偵卷一第一五、一六頁），均核與其嗣於檢察官訊問時具結證述之內容相符。本院審酌證人己○○與被告間為毒品買家、賣家之關係，雙方亦無仇恨怨隙之關係，料無憑空虛構以誣陷被告之可能，而審酌證人己○○僅係依約前往被告上址住處前交易毒品，竟遭警方上門查緝，衡情其斯時係處於震驚狀態，並無機會先與被告勾串證言或湮滅證據，亦無多餘時間供其思索是否要藉詞掩飾迴護毒品賣家或設詞誣陷被告之可能，故證人己○○在震驚及緊急情狀下所為有關毒品交易事件之陳述，本具有高度可信之標誌，其於警詢中之陳述，係就自己親身參與及見聞之事而為，並無知覺上之瑕疵可予指摘，加以證人己○○為成年人，表達能力無問題，自無刻意誣陷被告入罪之虞，其所為陳述之真誠性亦無可議之處，由此足認證人己○○於警詢中所為之陳述，具有可信之特別情況，又其係陳述向被告購買毒品之親身經歷事實，亦為證明被告所涉販賣第一級毒品之犯罪事實存否所必要者，故依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，證人己○○於警詢時所為之陳述，自得採為證據。
三、證人己○○於檢察官訊問時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第一百五十九條之一之立法理由）。查上開證人己○○於檢察官訊問時經具結後所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且證人己○○斯時所為陳述，尚無顯不可信之情況，即應認其於偵查中所為之證述，得作為證據。
四、卷附之現場照片、扣案之海洛因一罐及四包（驗餘淨重合計
二六四．三四公克，空包裝總重九五．四六公克）、插入行動電話門號0000000000號SIM卡使用之手機一支等物，非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關聯性，且非公務員違法取得之物，亦得採為證據。
五、被告及辯護人於本院準備程序中，就檢察官所提作為本案證據之扣案海洛因之鑑定報告、臺北縣政府警察局淡水分局之搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表等證據之證據能力，均表示不爭執，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且本院審酌檢察官所提上開證據均非公務員違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因給己○○，伊只是和己○○合資由伊出面購買海洛因，扣案罐裝之海洛因係綽號「排骨」之男子所寄放，另四包海洛因雖為伊所有，僅供自己施用云云。經查：
（一）被告先於警詢時供稱：伊自九十六年三月中旬時起至同年四月五日晚間為警查獲時止，期間共賣過毒品予己○○二次，九十六年四月五日晚間七時許，己○○打電話請伊幫忙調毒品海洛因，伊就約己○○至伊租屋處樓下再打電話聯絡，伊就會下樓拿海洛因給己○○，一小包海洛因賣一千元，迄同日晚間七時二十分許，伊與己○○正在交易時，當場為警方所查獲，查獲時伊不小心將海洛因掉在地上，但仍被警方發現等語（見偵卷一第一○、一一頁），進而於檢察官初訊問亦供述：從九十六年三月初開始幫己○○拿海洛因，交易地點在伊租屋處附近，每次約一千元至二千元的海洛因等情（見偵卷一第七○頁），經核與證人己○○於警詢時證述及檢察官訊問時具結證述：伊共向被告購買二次海洛因，第一次在九十六年三月二十八日下午七時許，在桃園縣○○鄉○○○路○○巷○○弄二之二號前，以一千元向被告購買海洛因一小包（淨重○．一公克），再於九十六年四月五日下午七時許，以0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話，伊在電話中跟被告稱要以一千元購買海洛因，同日下午七時二十分許，伊與被告在桃園縣○○鄉○○○路○○巷○○弄二之二號前見面時，被告正要將海洛因販售給伊時，為警當場查獲，被告乃將一小包海洛因丟在地上，為警查扣，並在伊身上扣得尚未交付予被告之一千元等情節相符（見偵卷一第一五、一六、七三、七四頁），並有通聯紀錄、臺北縣政府警察局淡水分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份在卷可稽（見偵卷二第一八頁、偵卷一第二六至二九頁），嗣警方經取得被告之同意後，前往被告位於桃園縣○○鄉○○○路○○巷○○弄二之二號六樓之租屋處搜索，扣得白色粉末一罐及四包（其中一包是在前揭被告與己○○交易地點查扣）與被告所使用之0000000000號行動電話一支，有自願受搜索同意書、臺北縣政府警察局淡水分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份及現場照片二十二張附卷可憑（見偵卷一第一八至二三、四五至六四頁），而上開白色粉末一罐及四包，經送鑑定後，確含有第一級毒品海洛因之成分（驗餘淨重合計二六四．三四公克，空包裝總重九五．四六公克），此有法務部調查局九十六年五月四日調科壹字第○九六二三○三九四九○號鑑定書一紙可資佐證（見偵卷一第一一二頁），足見被告前揭於警詢及檢察官初訊時之自白，要與事實相符，堪以採信。
（二）扣案罐裝之海洛因，被告雖於本院審理時供稱係一名綽號「排骨」之男子所寄放云云（見本院卷一第一八頁），惟證人即被告同居男友戊○○卻具結證稱：該罐海洛因是綽號「大頭」之男子所寄放云云（見本院卷一第八二頁），兩人陳述之情節迥異，足見被告所言已有可疑。參酌被告於警詢及檢察官訊問時均供稱該罐海洛因及扣案之四包海洛因均為其所有（見偵卷一第一一、七一頁），且海洛因為政府懸為禁令查緝甚嚴物稀價昂之違禁物品，苟非相互信賴熟識甚深之友人，豈有可能將海洛因寄放在他人之處所，而被告卻連「排骨」之真實姓名、如何連絡均不知悉，「排骨」焉會將上開海洛因寄放在被告之租屋處，足見扣案之海洛因確為被告所有無疑。而扣案之海洛因重達二
六四．三四公克，已如前述，斷非僅供被告自行施用而已，益徵被告確有販售海洛因予己○○之事實，情極明灼。
（三）被告先於警詢及檢察官初訊時供稱：伊販賣海洛因之來源，是向一個姓名年籍不詳綽號「小蟲」之男子購得云云（見偵卷一第一一、七一頁），嗣於檢察官複訊時改稱：向一名綽號「小米」之人購買云云（見偵卷一第九七頁），後於警方借訊、檢察官複訊及本院訊問時又改稱：是向綽號「大頭」之 彭建強 購買云云（見偵卷一第一一六、第一二二頁、本院卷一第一七頁），惟其於本院審理時復改稱：綽號「大頭」之男子是叫丙○○云云（見本院卷一第八七頁），先後供詞反覆不一，已難遽信。惟被告雖然對於向何人購買海洛因之供詞先後不一，然對於以一萬二千元販入半錢之海洛因或一錢海洛因之價格為二萬四千元之供述，卻甚為一致（見偵卷一第九七、一一七、一二二頁、本院卷一第一七頁），足見被告向不詳人士販入海洛因之價格確為一錢海洛因二萬四千元或半錢海洛因一萬二千元無誤。參酌被告係以一千元之價格出售重約○．一公克之海洛因一小包予己○○，已如前述（見偵卷一第一五頁），足認被告顯有營利之意圖，至為灼然。
（四）此外，被告雖於偵、審時供稱：伊與己○○係共同出資由伊出面購買海洛因，伊於購得海洛因後抽取四分之一供己施用後，再將剩餘之海洛因交給己○○，己○○也知道上情云云（見偵卷一第七一頁、本院卷一第二○頁），惟證人己○○卻於檢察官訊問時具結證述：被告並未告知會扣取少量海洛因供其施用等語在卷（見偵卷一第七四頁），且上開情節，被告於警詢時亦絲毫未見提及（見偵卷一第九至一三頁），參酌前揭被告販入及售出海洛因之論述，顯見被告前揭辯解，要屬避重就輕之詞，不足採信。
（五）綜上事證及論述，足認被告前揭辯解，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。然而，其後之販賣行為（即第二次以後之賣出），倘成立連續犯（或數罪）時則屬另一次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂；更不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，反覆論以一個販賣既遂罪（最高法院九十六年度台上字第三五五一號判決意旨參照）。查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，被告第一次（即九十六年三月二十八日）出售海洛因予己○○之犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告第二次（即九十六年四月五日）出售海洛因予己○○之犯行，雖已著手販售，但尚未交付毒品海洛因即為警查獲，核其此次所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後兩次販賣海洛因既遂、未遂之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。查被告有如事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重其刑，故僅就得併科罰金刑部分加重其刑。被告於九十六年四月五日雖已著手販賣第一級毒品海洛因予己○○，惟尚未交付海洛因即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十五條第二項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣海洛因予己○○僅有二次（一次既遂、未遂一次），其所販賣之金額每次均為一千元，每次販賣數量僅有一小包，每包重量僅約○．一公克，衡情足認其惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第四條第一項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認即令處以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，並就得併科罰金刑部分先依累犯之規定加重其刑後，再分別依刑法第五十九條及未遂犯之規定，減輕及遞減其刑。爰審酌被告販賣海洛因予他人，對於社會治安危害甚鉅，且其否認犯行，亦難認有悔悟之意，兼衡被告販賣海洛因僅有兩次，數量亦非鉅大，獲利亦甚為有限等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲戒。公訴意旨另認本件被告應依刑法第九十條第一項之規定宣告強制工作等語，然本件被告販毒之犯行僅有一次既遂、一次未遂，尚未達反覆或一再而為之程度，且被告並無其他販毒前科，故難認被告有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，自無依此宣告強制工作之餘地，併予敘明。
三、扣案如附表編號一所示之海洛因，係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬之。如附表編號二所示之包裝罐、包裝袋，為被告所有，已如前述，且毒品之外包裝罐、袋有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，係便於攜帶供販賣毒品所用之物；扣案之0000000000號行動電話一支（含門號SIM卡一枚），係被告用以和證人己○○聯繫販賣第一級毒品所用之物，已如前述，被告亦坦認上開行動電話及門號為其所有之物，而上開門號SIM卡係電信公司配發予被告使用之實體物，業經被告取得所有權，又經被告用以撥打電話與證人己○○聯繫毒品交易事宜，是以，上開行動電話（含SIM卡）均屬被告所有供犯罪使用之物，均併依毒品危害防制條例第十九條第一項前段宣告沒收。至警方查獲被告時，雖扣得二千元（見偵卷一第二三頁之扣押物品目錄表），惟被告業已供稱：該款項是伊原本身上之錢，警方查獲時抽取其中二千元扣案等語（見本院卷一第一九頁），是該款項尚難逕認係被告於九十六年三月二十八日販賣海洛因一小包予己○○犯罪所得之財物，自不得逕行對於前開款項宣告沒收，惟被告既因該次販賣海洛因取得財物一千元，仍應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，且前述金額既未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告於九十六年四月五日出售海洛因予己○○，於尚未取得己○○交付之款項時即遭警查獲（見偵卷一第二九頁之扣押物品目錄表），自無犯罪所得之財物而言，併予敘明。末查，警方搜索被告上開租屋處時，尚有扣得安非他命、電子秤、包裝袋、鐵盒、注射針筒、橡皮管、吸食器、殘渣袋等物，然前開扣案物品均無證據足認與本件犯行有何直接關連，爰不另為沒收（銷燬）之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項後段、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林清安到庭執行職務。
中華民國97年1月2日
刑事第八庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥宏法官吳為平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官江惠婷中華民國97年1月4日附表：
┌───┬──────────────────────┐│編號│扣案物品│├───┼──────────────────────┤│一│第一級毒品海洛因驗餘淨重合計二六四．三四公克│││，純度二五．三七％，純質淨重六七．○六公克。│├───┼──────────────────────┤│二│上開海洛因之包裝罐一個及包裝袋四只（空包裝總│││重九五．四六公克）。│├───┼──────────────────────┤│三│0000000000號行動電話一支（含SIM卡│││一枚）。│└───┴──────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。