裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1375號刑事判決
裁判日期：民國102年08月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1375號上訴人即被告 林青鋒 選任辯護人 陳尚義 律師
蔡明熙 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院101年度重訴字第33號，中華民國102年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第15028號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林青鋒犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分撤銷。
林青鋒犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二所示之物沒收。
事實
一、林青鋒明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，非經許可，不得製造，仍於97年1月上旬間（1月15日前）某日，在其位於新北市○○區○○街○巷○○號住處，將其前自新北市三重區（改制前為臺北縣三重市○○○路5段「湯城園區」購得之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之道具槍（含彈匣1個）及仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之道具槍（含彈匣1個）各1支，以換裝槍管方式，改造為附表編號一、二所示可發射子彈並具有殺傷力之槍枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）；並於同一時、地，以填充火藥及底火之方式，製造如附表編號三所示可供擊發並具有殺傷力之子彈6顆。嗣於101年5月30日晚上10時10分許，林青鋒騎乘其所竊得之贓車（竊盜部分業經撤回上訴確定）在新北市○○區○○街與樹德街口為警查獲，而在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前開製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝等違反槍砲彈藥刀械管制條例等行為前，主動供承犯行自首接受裁判，並帶同警方前往其新北市○○區鎮○街○○○巷○弄○○○號旁之水溝，起出前述如附表編號一、二、三所示改造槍枝及子彈6顆（另持有附表編號四至六制式子彈1顆、霰彈1顆及非制式子彈5顆部分，業經原審判決非法持有子彈罪，經林青鋒撤回上訴確定）。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項規定，亦準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參照法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函）。本判決下列所引用：被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；內政部警政署刑事警察局101年6月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書為鑑定報告性質；扣案如附表所示之物，則係警員依法查扣之物，並與本案犯罪事實具有關連性，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告林青鋒於本院審理時雖供承持有前述槍、彈，惟矢口否認有何製造犯行，辯稱其取得各該槍、彈時即為扣案狀態，並未進行加工製造云云。
三、經查，被告於警詢、偵查及原審審判程序中均供承於前述時、地製造上開槍枝及子彈等語明確（見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第15028號偵查卷，以下稱偵查卷，第9、1
0、50頁，原審卷第68頁、第87頁背面至88頁），並有起獲現場及槍枝照片（見偵查卷第37至39頁）與扣案槍彈可憑。
再扣案如附表編號一至三所示槍彈，分別為：㈠由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，其擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）；㈡由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管與保險鈕而成，其擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）；㈢由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5㎜彈頭，可擊發，具有殺傷力之非制式子彈6顆；以上有內政部警政署刑事警察局101年6月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（臺灣新北地方法院檢察署101年度核退字第557號偵查卷第3至5頁，見原審卷第39至41頁）。核與被告供承換裝槍管、填充火藥等製造情節相符，足認其認罪自白確與客觀事實相符，堪予採信。
四、次查，被告嗣雖翻異前詞，改稱扣案槍彈均為取得持有時之狀態，其僅單純持有，未為製造云云。然此除與前開自白情節不符外，參諸被告早於扣案槍枝鑑定完成前，即供承換裝槍管之製造行為，並表示另有部分扣案子彈（非本件判決範疇）是經由網路另行購得，非其製造等語在卷，核與嗣後鑑定槍枝部分經換裝土造金屬槍管，及同時起獲業經原審判決確定之其中部分子彈為制式子彈，非屬土造子彈等鑑定結果相符（詳附表編號四至六），因認被告若非確有本件製造及另行購買其他子彈之實，當無為此不利於己卻與鑑定結果相符供述之可能。至於被告是否自行打造槍管及使用電鑽與否，本與前述換裝槍管及填充火藥、底火行為不具必然關係，且該等磨製槍管及使用電鑽製造子彈部分，業據被告否認在卷，復未扣得相關工具可供審認，是此部分應認以被告於原審供述分別以換裝槍管及填充火藥、底火方式，製造附表編號一至三所示槍、彈等語較為可採。再被告因行為時日久遠，早於警詢（自首）之初即表明其行為約自97年間起，但不記得詳細時間等語在卷，此後亦未能供出特定之犯罪日期，然本院參酌被告前因寄藏槍枝案件，經執行有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣12萬元，嗣於96年9月19日縮刑假釋出監，97年1月15日假釋期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，是其在97年間之犯罪日期，涉及是否成立累犯而應加重其刑之認定，故於並無證據足以證明被告犯罪時間是在前案假釋期滿（97年1月15日）後，應視為執行完畢而論以累犯加重其刑之情形下，就此部分應採有利被告之認定，即認被告行為時間在97年1月15日之前。另被告辯護人雖提出他案之精神鑑定報告，為被告辯稱其因另案經鑑定為安非他命依賴、安非他命精神病，且犯罪時間與本案時間相距約2、3月，是於本案行為時，亦有因安非他命引發之幻視妄想，而有刑法第19條第1項規定之適用云云。然觀之辯護人所提亞東紀念醫院102年3月11日精神鑑定報告書可知：本案被告犯罪時間為97年1月間，與辯護人所指被告公共危險案件行為時（101年9月12日）及精神鑑定實施日（102年3月7日）相距均逾4年；且本案係經接洽購買後換裝槍管及充填底火、火藥之製造行為，與被告嗣後所犯另案公共危險案件之「點火燒鬼」幻視妄想行為迥異，自難據為本案被告犯罪行為時之精神狀態認定。佐以被告於本案行為數年後，尚能清楚記憶並為前述自首、報繳行為，益證其於本案行為當時，確具明白知悉、辨識事理之行為能力，非屬精神耗弱或心神喪失狀態。被告及其辯護人所辯前詞，核與事證有違，不足採信，被告製造槍彈之罪證明確，犯行堪予認定。
五、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之。本件被告以換裝槍管方式，使附表編號一、二所示槍枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），可發射子彈並具殺傷力，即該當於前述所指製造行為。是核被告前開所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。其製造後非法持有各該槍、彈之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。又被告在同一時、地，非法製造附表編號一、二槍枝及附表編號三之子彈，係以一行為同時觸犯上揭2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。再槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」此為刑法自首減輕規定之特別法，自應優先適用。本案被告是於101年5月31日因涉嫌竊盜及妨害公務案件，經新北市政府警察局樹林分局樹林派出所調查時，在具有偵查犯罪權限之公務員知悉前述犯罪前，主動供承製造槍彈等犯行，並帶同警員前往新北市○○區鎮○街○○○巷○弄○○○號旁水溝取出全部槍彈而為報繳，有載明前述自首及查獲經過之警詢筆錄與新北市政府警察局樹林分局刑事案件移送書可憑，是其自首並報繳全部槍彈，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕或免除其刑之規定。又被告製造之槍、彈數量均非單一，對於社會治安之危害情節非輕，且其前犯寄藏槍枝罪，甫於96年9月19日經縮刑假釋出監後，再犯本件之罪，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，雖於本案不構成累犯（詳如前述），然其行為應予刑事非難，不宜逕予免刑，是予減輕其刑（依刑法第66條後段規定，得減輕至三分之二）。
六、原判決以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告並未供承以換裝撞針方式製造扣案槍枝，參諸內政部警政署刑事警察局101年6月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書亦無該等換裝認定，原判決復未說明該部分事實之認定依據，逕認被告磨製撞針後將之換裝扣案槍枝，使之具有殺傷力（見原審判決第2頁之㈢第12至14行），顯有未合；再被告因時日久遠，未能明確記憶本件犯罪日期，業據供明在卷，原判決未說明其認定理由，逕以被告係於假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢後再為本案犯罪，而依累犯規定加重其刑，亦有未洽。被告上訴仍執前詞否認犯罪，雖不可採，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌具殺傷力之槍枝、子彈均屬高度危險物品，非經中央主管機關之許可，不得擅自製造、持有，以維社會大眾安全與良善秩序，被告製造之槍、彈數量均非單一，對社會治安之影響甚鉅，惟其究未持以使用，並兼衡被告素行、智識程度及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表編號一、二所示之改造槍枝（均含彈匣）為違禁物，應予沒收。附表編號三所示之子彈均經試射而失其原有功能，已不具違禁物性質，故不於本案中諭知沒收。
七、末按，公訴意旨雖誤認被告所犯前開犯罪與業經原審判決確定之非法持有子彈罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（見起訴書第5頁之第6至10行），然公訴意旨亦指被告係由不同管道購得本案槍枝及經原審判決確定之子彈，此並據被告於警詢及偵查中供明在卷，顯見其持有時間及來源均非同一，且經本院及原審審理結果，俱認被告本件製造槍、彈犯行與原審判決確定之非法持有子彈行為時、地有異，客觀上非屬想像競合犯之同一行為，是以法院審理結果自得就起訴書所載犯罪事實，依數罪關係分別判決，不受起訴見解之拘束，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國102年8月15日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林孟宜法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國102年8月19日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
┌──┬──────────┬────────────┬────┐│編號│扣案物品│鑑驗結果│備註│├──┼──────────┼────────────┼────┤│一│仿BERETTA廠92FS型半│認係改造手槍，由仿BERETT│違禁物，│││自動手槍製造之改造槍│A廠92FS型半自動手槍製造│應予沒收│││枝1支（含彈匣1個，│之槍枝，換裝土造金屬槍管│。│││換裝土造金屬槍管而成│而成，擊發功能正常，可供││││，槍枝管制編號110215│擊發適用子彈使用，具殺傷││││9846號）。│力。││├──┼──────────┼────────────┼────┤│二│仿WALTHER廠PPK/S型半│認係改造手槍，由仿WALTHE│違禁物，│││自動手槍製造之改造槍│R廠PPK/S型半自動手槍製造│應予沒收│││枝1支（含彈匣1個，│之槍枝，換裝土造金屬槍管│。│││換裝土造金屬槍管與保│與保險鈕而成，擊發功能正││││險鈕而成，槍枝管制編│常，可供擊發適用子彈使用││││號0000000000號）。│，具殺傷力。││├──┼──────────┼────────────┼────┤│三│非制式子彈（由金屬彈│均經試射：皆可擊發，認具│試射後已│││殼組合直徑7.9±0.5mm│殺傷力。│失效用，│││金屬彈頭而成）6顆。││不予宣告│││││沒收。│├──┼──────────┼────────────┼────┤│四│口徑9mm制式子彈1顆。│可擊發，認具殺傷力。│均非被告│├──┼──────────┼────────────┤製造，非││五│非制式子彈（由金屬彈│皆可擊發，認具殺傷力。│法持有部│││殼組合直徑8.8±0.5mm││分，則經│││金屬彈頭而成）5顆。││原審判決│├──┼──────────┼────────────┤確定。││六│口徑12GAUGE制式散彈│可擊發，認具殺傷力。││││1顆。│││└──┴──────────┴────────────┴────┘得上訴