裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第386號刑事判決
裁判日期：民國95年02月21日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(一)字第386號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○（原名蔡碧雲）選任辯護人 林志忠 律師
羅豐胤 律師 洪明儒 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 蘇俊維 律師上列上訴人等因被告貪污等案件，不服臺灣南投地方法院92年度訴字第333號中華民國93年3月4日第1審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第702號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回審理，本院更為判決如下：
主文原判決關於乙○○（原名蔡碧雲）、甲○○部分均撤銷。
乙○○（原名蔡碧雲）、甲○○均無罪。
理由
一、公訴意旨係以：被告乙○○（原名蔡碧雲，下稱被告乙○○）為前南投縣政府計畫室主任，負責綜理計畫室業務，被告甲○○為前南投縣政府計畫室約聘研究助理，負責社區重建及規劃輔導業務，均係依據法令從事公務之人員。緣於民國（下同）89年8月間，南投縣政府為辦理921震災週年重建成果展，預算金額為新臺幣（下同）220萬元，依據政府採購法之規定應辦理公開招標。詎被告乙○○、甲○○共同基於概括之犯意，為規避上網公開招標而由特定廠商承攬之不法犯意，明知本案依政府採購法規定應辦理公開招標，竟意圖圖利特定廠商，在未經任何招標、決標、簽約等採購法規範程序下，於89年9月初擅自將本採購案交予臺中市蜘蛛傳播事業股份有限公司（下稱蜘蛛傳播公司）實際負責人丙○○（業經原審判決無罪確定）承作，並為規避前述金額逾100萬元工程應公開招標之規定，指示丙○○將本案分成印刷品製作、旗幟布條製作及廣告文宣等3部分，金額分別為42萬元、83萬元及95萬元，由丙○○另持合作廠商江山旗幟有限公司（下稱江山旗幟公司）、 昱盛 印刷事業有限公司（下稱昱盛印刷公司）共3家公司名義分別向南投縣政府承包。嗣89年9月17日蜘蛛傳播公司即已完成本案相關工程，並於9月21日辦理重建成果展出；為意圖掩飾前述違反政府採購法、圖利蜘蛛傳播公司實際負責人丙○○之犯行，竟於89年10月3日指示計畫室承辦人即被告甲○○虛偽製作辦理前述921震災週年重建成果展執行計劃招標簽呈，並於3件招標簽呈內容上，隱匿未依政府採購法規定辦理招標及業者丙○○已完成招標之標的成果展等事實，送請課長 金能鈐 及前縣長 彭百顯 等核章，使渠等依其所附之服務建議書，在印刷品製作及廣告文宣執行計劃中分別指定與已施作完成之昱盛印刷公司、蜘蛛傳播公司招標議價；另在旗幟布條製作執行計劃中，批示議價，但未指定施作完成之江山旗幟公司。被告乙○○、甲○○所為除違反政府採購法規定以偽造文書方式，使承包商蜘蛛傳播公司獲得25萬元不法利益外，另因該應辦理公開招標而未辦理之採購，免去包商算標、寄標、依法比、議價之必要支出及排除其他合法廠商參與政府機關採購招標之權利，圖利不法，因認被告乙○○、甲○○均係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利、刑法第213條公文書不實登載及違反政府採購法第87條第3項（按檢察官起訴書上認為被告乙○○、甲○○2人所涉犯法條為貪污治罪條例第6條第1項第4款、刑法第213條及政府採購法第87條第1項第3款之罪嫌，嗣公訴人於92年8月12日原審審理就法律爭點整理時陳稱就被告乙○○、甲○○所涉違反政府採購法第87條第1項第3款之所犯法條部分撤回，但犯罪事實部分並未變更或撤回，嗣於92年9月30日原審再開準備程序時，檢察官就被告乙○○、甲○○所犯法條部分，主張更正為如起訴書所載之前開3項罪嫌。另按政府採購法第87條第1項於修正前後均無第3款之規定，是起訴書係將政府採購法第87條第3項誤載為同條第1項第3款，合先敘明）。
二、公訴人認被告乙○○、甲○○犯有上開罪嫌，無非係以證人即南投縣政府計畫室研考課課長金能鈐、昱盛印刷公司實際負責人 曾永裕 、江山旗幟公司負責人 李慶華 等人之證詞、昱盛印刷公司、蜘蛛傳播公司、江山旗幟公司分別提案之服務建議書3份、被告甲○○於89年10月3日所擬之簽呈3份、籌備會會議紀錄及經被告乙○○於89年9月9日確認文宣品完稿之樣張等為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
四、訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有何公訴人所指圖利、公文書不實登載及違反政府採購法第87條第3項等犯行，並分別為如下之辯解：
（一）被告乙○○辯稱：１、我於87年7月至90年3月間，擔任南投縣政府計畫室主任，於88年921地震後，南投縣政府積極投入災後重建工作，1年有成，行政院九二一震災重建推動委員會（下稱重建會）指示籌辦「九二一震災週年之重建成果展」，南投縣政府除配合上開週年回顧展外，並由計畫室負責籌劃，經各單位討論欲辦理之回顧展計有10大系列，自89年9月17日之感恩晚會拉開序幕，每1系列活動之經費來源不同，各系列活動及所有媒體宣導、文宣品、旗幟等費用於規劃之初，除向重建會及中央各部會申請補助外，原擬由民間企業單位支應，故計畫室於89年8月1日簽出各活動計劃書及經費勸募計劃書，惟至8月中旬該簽呈未奉批示，故於同年月10日決議計畫室規劃活動總體宣傳作業，另由各單位共同提撥活動經費之百分之2為總體宣導經費，並於同月28日決定由計畫室負責9月17日之感恩晚會活動及媒體宣導、文宣品、旗幟等工作。２、上開活動所需經費，係向中央機關申請補助，以及向民間機構勸募，因而我前於89年8月1日已以計畫室名義提出各項活動計畫書及經費勸募計畫書，送請簽核。惟該簽呈遲遲未奉核定，經請教主計室後，乃於89年8月31日以計畫室承辦之感恩晚會現場直播活動所需經費為限度提報計劃書，估計經費為419萬0825元，除由重建會補助100萬元外，其餘319萬0825元則簽請動支預備金。且因此項活動所需經費原係向民間勸募以資支應，雖因時間緊迫而不得不先申請動支預備金，然而勸募行動仍然持續進行，並非確定經費無法籌措。因而在該申請動支預備金之簽呈說明第2項記載：「本室已向各界企業尋求經費支持」。茲經縣長於89年9月2日批可，但南投縣政府動支預備金核定通知於同年月16日方送到計畫室，計畫室因而據以辦理89年9月17日感恩晚會之文宣等工程之議價及訂約手續。換言之，動支預備金辦理者，係原先即確定由計畫室承辦之「感恩晚會」活動，與後述縣長於89年9月11日會議指示增加旗幟者（實際包含旗幟、印刷品及媒體宣傳）係針對89年9月20日之「平安祈福，為台灣守夜」、89年9月21日之重建成果展及台灣站起來─921週年勵志晚會，2者內容並不相同。３、有關系列活動整體文宣活動之規劃係於89年8月10日籌備會中，決議由計畫室規劃；至於經費則由各科室提撥百分之2經費作為支應，計畫室僅負擔記者會、9月17日之紀念感恩晚會、社區大學、上安村動土及永樂國小落成典禮等所需製作旗幟135支及各項印刷品、媒體宣傳之費用，其餘各系列活動及921重建成果展應由各主辦單位及參展單位負擔。惟於89年9月11日第8次協調會中，縣長指示 陳水扁 總統將於9月21日前來參加活動及歸國僑胞將於中興新村大會師，故要求所有媒體宣傳、宣導品及旗幟除需依各場次原提報數量製作外，必須再大量增加廣為宣傳。此部分經費原本規劃係由民間支應，且因縣長係於89年9月11日會議中指示，故於89年8月31日申請動支預備金時，我根本無從得知必須另外增加旗幟、文宣品等製作經費，因而在前述89年8月31日申請動支預備金時，並未列入該等經費。又彭縣長於9月11日所指示要增加製作的各項宣傳品，經考量其整體性及時間的急迫性，計畫室經縣長核可由原廠商承作，但原廠商蜘蛛傳播公司表示數量大、時間急迫，建議由其與江山旗幟公司、昱盛印刷公司分別承包。嗣後因民間企業贊助減少，無法全數支應（僅支應活動經費），迨活動舉辦完畢，廠商請求付款時，我始知詳情。經我於縣政會議中提出，縣長指示由農業局支援該經費並補辦手續，甲○○因而於10月3日簽出，簽呈主旨為辦理本案之廣告文宣、印刷品、旗幟施作計畫（並檢附計畫書），所需經費若干，擬由農業局之農業管理輔導業務費項下支應，可否？請核示等語，即針對我先前於縣政會議中已獲縣長口頭指示之事項簽會縣府相關單位及縣長批示，該簽呈全文並未虛偽表示該等計畫尚未實施，或隱匿相關文宣品業經廠商施作完成之實情。４、又為辦理縣長於縣政會議中口頭指示事項，該等印刷品、旗幟、媒體宣傳等工作係分別由昱盛印刷公司、江山旗幟公司、蜘蛛傳播公司承作，應分別付款給各家廠商，因而前述之甲○○89年10月3日簽呈，係分別檢附3家廠商所製作之服務建議書。換言之，該等服務建議書應係在921週年成果展及各項活動舉辦完畢後，為辦理付款程序時所製作。５、本案921週年系列活動及成果展，並非原先規劃即以公務預算支應。因此就彭縣長指示要增加製作之印刷品、旗幟及媒體宣導，並非設想該案有政府採購法之適用，當然主觀上更無為規避政府採購法之適用，因而將採購案分割為3個部分分開發包，藉以圖利廠商之犯意。另外，我經獲得縣長於縣政會議上口頭指示，而由甲○○簽辦89年10月3日之簽呈，其目的係在辦理付款程序，且甲○○之簽呈並未為任何隱瞞或有虛偽記載，亦無明知不實事項而為登載之犯行等語。
（二）被告甲○○辯稱：１、我僅係前南投縣政府計畫室約聘之研究助理，僅能執行主管所交付之工作，而就系爭成果展文宣之採購，皆依上級公務員之指示，除有南投縣政府92
1震災重建回顧暨展望系列活動系列主辦單位協調會議紀錄可證明外，更有證人彭百顯之證詞可證。而系爭成果展文宣，本擬由民間廠商贊助支應，亦有證人彭百顯可證，故我在進行文宣品採購時，係在該筆經費並非透過政府預算或公務支出之認識下，縱然事後因民間贊助短缺而不得不以公費支應，然此顯非我所能預見。２、又我於89年10月3日所撰寫之3份簽呈，由其主旨及內容觀之，顯然僅為系爭成果展文宣品所需經費開銷，擬由農業局之農業管理與輔導業務─特產推廣─補助及捐助費支應，呈請主管核示是否可行，其內容並無任何不實，所附之服務建議書，由其內容更明顯可見均已製作完成，因皆已逾應製作之期間，亦無任何隱匿造假情事。３、於本案中，計畫室承辦之活動自始即限於89年9月17日之「南投再起、攜手重建九二一週年紀念感恩晚會」現場直播活動，就此活動，計畫室於89年8月31日簽請動支第二預備金，範圍亦僅限於該晚會活動，因此89年9月11日第8次籌備會議紀錄「檔期宣傳計畫表」中關於感恩晚會之宣傳項目、數量，與89年9月16日南投縣政府與蜘蛛傳播公司簽訂之勞務採購契約之工作範圍，於宣傳工作之項目（報紙、宣傳車、各式文宣品、旗幟等）、數量均大致相符，可見計畫室就其承辦業務，殊無故違政府採購法之必要，換言之，若系爭建設成果展文宣品，得依政府採購法進行採購者，亦誠無故違或迴避之必要。４、至於系爭建設成果展之文宣，係於89年9月11日第8次會議中，由縣長指示追加，但計畫室於89年8月31日簽請動支預備金時，對於此部分之追加，根本無從預見，換言之，不僅於簽請經費當時，不知有此筆追加而無從一併簽請，且更無自始即決定各項文宣、旗幟之數量，再由承辦人予以切割成數項採購案而分別辦理採購之情事，蓋既不知數量，又何來分割？５、再者，計畫室於89年8月31日簽請動支第二預備金支應感恩晚會所需經費，係遲至89年9月16日方由南投縣政府發給「南投縣政府動支預備金核定通知」，且上開簽請動支預備金以及南投縣政府同意動支之通知，均僅限於感恩晚會所需之經費，顯然並不包括縣長指示追加部分，以感恩晚會經費之申請動支預備金至縣政府發給同意通知，前後須16日始完成相關行政程序，而就追加部分，自縣長指示時起至活動開始進行僅6日，如欲完成相同程序，時間顯然不足，且縣長指示增加宣傳品數量時，該部分經費乃規劃向民間募款支應，故我亦根本無從依法定程序辦理。其後因民間贊助不足及退出贊助，致仍需南投縣政府付款時，始有我依指示於89年10月3日提出3張簽呈，其目的在於補辦程序，使廠商得以向縣府領取款項，我根本並無規避政府採購法、偽造公文書及圖利他人不法利益之不法意圖及行為等語。
五、經查：
（一）按被告乙○○為前南投縣政府計畫室主任，負責綜理計畫室業務，被告甲○○為前南投縣政府計畫室約聘研究助理，負責社區重建及規劃輔導業務。本案公訴人既指訴被告2人於承辦921震災週年重建成果展時涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利、刑法第213條公文書不實登載及違反政府採購法第87條第3項之罪嫌等情，則本案首須審究者，乃南投縣政府辦理921震災週年重建成果展之緣由經過為何？茲據證人即前南投縣縣長彭百顯於原審審理時證稱：「（問：九二一之後經過一年，南投縣政府是否曾辦理震災週年紀念成果展？答；是」、「（問：請簡述辦理成果展的目的？）答：地震後半年，南投縣開始重建，重建的款項是由全國人民甚至世界各國所捐助，所以為了讓捐助人瞭解捐助後，南投縣政府做了什麼事，而且讓南投縣民團結起來，瞭解自己家園的重建工作，我才指示辦理這項業務」、「（問：成果展是否為一系列的活動？）答：我印象中，至少有十個系列以上」、「（問：這些活動中是否有九二一週年紀念感恩晚會？）答：有」、「（問：系列成果展的第一個活動是否為九月十七日的感恩晚會？）答：是」等語（見原審卷第228頁、第229頁、第231頁）；復依卷附南投縣政府89年7月11日89年7月份第2次縣政會議紀錄影本所載，縣長於請各單位辦理重建工作項下裁示：921重建回顧展，請計畫室配合教育局縣運規劃一系列動態活動，‧‧‧（見原審卷第339頁被告乙○○所提出之證物一，即外放附件資料第10頁）。嗣由被告乙○○以南投縣政府計畫室主任身分主持多次籌備會議，決議將南投縣政府辦理之「九二一震災重建回顧及展望系列活動」規劃為10大系列，各系列活動分別由不同單位負責等情，亦有南投縣政府九二一震災重建回顧及展望系列活動89年8月10日第6次、89年8月28日第7次籌備會議紀錄影本在卷可憑（見外放附件資料第18頁至第23頁）。故由證人彭百顯上開證述及上開會議紀錄內容以觀，南投縣政府辦理921震災週年重建成果展，係因當時縣長彭百顯為使人明瞭南投縣政府於地震後辦理重建工作之情形，乃裁示由計畫室負責規劃，並經南投縣政府各單位共同開會討論決議規劃為10大系列活動，合先敘明。
（二）其次應探討者，係有關南投縣政府辦理「九二一震災重建回顧及展望系列活動」之經費來源為何？據證人彭百顯於原審審理時證稱：當時沒有921重建預算，如果要動用公務預算，須由業務單位與主計室協調調整後，才可以動用，因為921地震，是突發性的，所以當年並沒有公務預算。我印象中，所有重建成果展跟民間有關的活動，都是由民間團體贊助。其中中央有補助100萬元，所以大部分都是民間贊助的等語（見原審卷第230頁）。又南投縣政府計畫室曾於89年8月1日簽擬辦理「921震災重建回顧及展望系列活動規劃案」相關計畫書及募款計畫書，迄同年月29日始獲縣長批示「如時效未充分，可請重研對策」，南投縣政府並擬檢送活動計畫書暨募款計畫書發函各民間企業惠予鼎力支持贊助本計畫等情，有該簽呈及函（稿）影本附卷可稽（見外放附件資料第16頁、第17頁）；另據證人即當時任職銀貂科技公司之副總經理 黃瓊城 於本院前審審理時證稱：「（問：在八十九年九月以前，貴公司是否曾跟南投縣政府接洽要贊助主辦九二一地震震災的相關活動？）答：有」、「（問：贊助的單位是哪些單位？）答：我們當時在推視訊系統，我們有與縣政府表示，因為我們知道縣政府要辦晚會，我們請縣政府給我們兩個小時的時段，讓我們辦理活動，但是因為縣政府沒有經費，他們就要我們主辦六個小時的活動，基於這樣我們就跟新聞局做會商，整個活動就由我們統包，由我們邀請相關藝人、記者等事，全部經費約需八百萬元，我們銀貂公司願意贊助四百萬元，剩下的四百萬元到底由何人支付，我們就請縣政府協尋相關公司贊助，我們要請別的公司贊助就要一份縣政府公函，縣政府就出一份公文給我們給相關贊助廠商」、「（問：公函正本所列的廠商是否就是要贊助的廠商？）答：對，但是我們並沒有募到款項，因為時間急迫，只有我們銀貂出錢，我們將近出了六百多萬，因為相關發包的系統都是由我們銀貂公司發包，所以廠商都找我們要錢，只有文宣的部分是由縣政府發包，才沒有跟我們要錢」等語（見本院前審卷第153頁、第154頁），並提出南投縣政府89年9月8日89投府新綜字第89139685號函影本在卷可憑（見本院前審卷第168頁）。故由證人彭百顯、黃瓊城上開證述及上開簽呈、函（稿）內容以觀，南投縣政府辦理「九二一震災重建回顧及展望系列活動」之經費來源，原擬向民間企業募款支應，南投縣政府並非已有編列預算甚明，則公訴人以南投縣政府為辦理921震災週年重建成果展，其預算金額為220萬元，尚屬無據。
（三）又南投縣政府辦理「九二一震災重建回顧及展望系列活動」計有10大系列，其中「南投再起、攜手重建感恩晚會」僅係其中1系列活動，且由南投縣政府計畫室主辦，估計經費需419萬0825元，其中重建會補助南投縣政府100萬元，尚缺經費319萬0825元，南投縣政府計畫室以依主計室8月31日建議動支第二預備金辦理而於同日簽擬由動支第二預備金先行辦理，經彭百顯縣長於89年9月2日批准，嗣南投縣政府於89年9月16日始通知核定動支預備金，計畫室隨即進行採購簽約事宜，並於當日由南投縣政府計畫室約聘助理 張齡友 擬簽呈5份，其主旨各係為辦理本件感恩晚會之廣告文宣、媒體執行、藝人通告、專輯製播（誤載為專輯製撥）、硬體設備（含燈光、舞台、音響）等項所需之經費各為82萬元、81萬元、96萬、55萬元、96萬元，已奉准由第二預備金項下支應，簽請同意辦理議價委託，縣長彭百顯乃逐一於各該簽呈批示「由蜘蛛傳播事業公司議價」、「指定艾迪爾傳播事業公司議價」、「指定艾迪昇傳播公司議價」、「指定 艾迪鋒 傳播事業公司議價」、「指定愛與誠創意製作公司議價」，當日並與蜘蛛傳播公司就廣告文宣部分完成議價，由蜘蛛傳播公司以81萬9千元得標承作，並於同日完成簽約等情，此有上開簽呈6份、南投縣政府動支預備金核定通知、議價紀錄表、南投縣政府勞務採購合約書及相關資料等影本附卷可稽（見外放附件資料第24頁至第34頁及「南投再起、攜手重建─週年紀念感恩晚會」廣告文宣、媒體執行、藝人通告、專輯製播、硬體設備租用相關資料各1本）。而如前所述，南投縣政府辦理「九二一震災重建回顧及展望系列活動」，原擬向民間企業募款支應，何以嗣後該系列活動中之感恩晚會經費仍需以簽請動支第二預備金方式辦理？從南投縣政府計畫室於89年8月1日即簽擬辦理「921震災重建回顧及展望系列活動規劃案」相關計畫書及募款計畫書，迄同年月
29日始獲縣長批示，且該感恩晚會預定於89年9月17日即舉行，及南投縣政府計畫室於89年8月31日所擬簽請動支第二預備金之簽呈說明二內亦有載明：本室已向各企業尋求經費支持等情觀之，被告乙○○辯以因向民間企業募款計畫遲未獲批示，加以感恩晚會舉行時間逼近，乃先行申請動支第二預備金因應，募款計畫則仍持續進行等情，應符實情而堪採信。
（四）再者，南投縣政府計畫室於89年8月31日簽請動支第二預備金係以計畫室承辦之感恩晚會相關經費為範圍，此有上開簽呈影本可憑，而依卷附南投縣政府九二一震災重建回顧及展望系列活動89年9月11日第8次籌備會議紀錄「檔期宣傳計畫表」中關於感恩晚會之宣傳項目、數量，與南投縣政府與蜘蛛傳播公司於89年9月16日簽訂之勞務採購合約書之工作範圍，2者於宣傳工作之項目（報紙、宣傳車、各式文宣品、旗幟等）、數量均大致相符，此有上開「檔期宣傳計畫表」及勞務採購合約書等影本在卷可查（見本院前審卷第103頁至第110頁）。且經原審之共同被告丙○○供稱：我是蜘蛛傳播公司之實際負責人，我公司向南投縣政府承作的第1件工作是89年9月17日晚上所舉辦921週年紀念感恩晚會之廣告文宣執行，是由我公司經議價、簽約承作執行完成的工作，工作範圍包括旗幟與印刷品，其內容是針對9月17日感恩晚會的活動及少量總體宣傳，旗幟與印刷品的數量均不多，執行期間經縣府人員多人參與設計意見及多次修修改改，時限上就已經很急迫，‧‧‧，因我公司原先承包感恩晚會之廣告文宣，旗幟與印刷品的數量少，係由我公司1家提服務建議書承包等語（見原審卷第46頁反面、第47頁）。綜此，蜘蛛傳播公司簽有契約應予承作之範圍，應僅限於南投縣政府計畫室承辦之感恩晚會，其工作範圍包括旗幟與印刷品，且係由蜘蛛傳播公司提供服務建議書承包無訛。而由上開勞務採購合約書所載各式廣告文宣品之數量分別僅係：宣傳海報100張、活動導覽ＤＭ10000份、直式旗幟135面、紀念Ｔ恤200件（見本院前審卷第106頁），亦即為感恩晚會所施作之旗幟、印刷品等廣告文宣數量確實不多，堪予認定。
（五）如前理由五之（二）所述，公訴人以南投縣政府為辦理921震災週年重建成果展之預算金額為220萬元，並無依據，且其所指訴被告2人基於共同之犯意，於辦理九二一震災週年重建成果展時，竟為意圖圖利特定廠商，而擅自將採購案交予蜘蛛傳播公司丙○○承作，並指示丙○○將本案分成印刷品製作、旗幟布條製作及廣告文宣等3部分，金額分別為42萬元、83萬元及95萬元，由丙○○另持合作廠商江山旗幟公司、昱盛印刷公司共3家公司名義分別向南投縣政府承包等情，亦顯非指前述南投縣政府計畫室承辦之「南投再起、攜手重建感恩晚會」案，則本案即須了解何以有公訴人所指此採購案？及被告2人於此採購案中有無違法情事？此亦為本案審理之重點。茲據證人彭百顯於原審審理時證稱：「（問：是否記得在八十九年九月十一日的籌備會中指示要增加宣傳品？）答：時間我不確定，但我記得有這回事」、「（問：為何要指示增加宣傳品？是否認為原來的宣傳品太少？）答：在計畫室陳報之後，發現只做了局部的宣傳，我認為要做全面的擴大宣傳，而且總統要來，所以不能限於局部宣傳，且我記得行政院有指示，宣傳品上必須要有行政院的頭銜，而十月份僑胞回國來，也會到南投來看災區重建情況，我認為計畫室的宣傳品的數量，不足以達到這個效果，所以指示要大量增加宣傳品」、「（問：是否於此次協調會中做此指示？【提示偵卷第八十八、八十九、九十頁】答：應該是」、「（問：有無指示追加的數量？）答：沒有指示數量，只是交待要達到擴大宣傳的效果，讓全國人民和僑胞及全體縣民得以知悉。我當初知道計畫室只做一百多支的旗幟，根本不足以達到這樣的效果，才會指示大量增加」等語（見原審卷第229頁至第231頁）。而依偵查卷第88頁至第90頁所示之資料，係指有關南投縣政府九二一震災重建回顧及展望系列活動89年9月11日第8次協調會會議議程、會議紀錄，觀諸該會議紀錄末縣長指示項下第3點，確實載明宣傳旗幟的數量需再增加，此與被告2人所辯係彭百顯縣長於89年9月11日第8次協調會中表示因要擴大宣傳效果，而指示大量追加宣傳品之情相符。
（六）其次，應探討者，乃此所追加宣傳品之經費來源為何？據證人彭百顯於原審審理時證稱：「（問：增加宣傳品的經費來源？）答：我不負責經費來源，但所有公務預算的經費開支都由主計室和業務單位進行管控，我印象中，重建成果展系列活動也有民間團體進行贊助‧‧‧通常業務單位要動用公務預算，必須簽會主計室送縣長核可，才可以動用」、「（問：這些宣傳品的經費究竟是用公務預算或民間捐款？）答：當時沒有九二一重建預算，如果要動用公務預算，須由業務單位與主計室協調調整後，才可以動用，因為九二一地震，是突發性的，所以當年並沒有公務預算。我印象中，所有重建成果展跟民間有關的活動，都是由民間團體贊助。其中中央有補助壹佰萬元，所以大部分都是民間贊助的」、「（問：是否確定宣傳品追加的費用並沒有編列在年度預算內？）答：是，包括原先以及後來追加的也是，原先就是由民間承諾開支」等語（見原審卷第230頁、第231頁）。復於本院審理時證稱：「問：在八十九年九月十一日九二一重建成果展第八次籌備會議，有無指示要增加文宣品，原本預期的費用如何支應？）答：都是從民間募款」等語（見本院卷第63頁反面）。又證人黃瓊城於本院前審審理時證稱：「（問：廣告宣傳的經費部分原則上也要你們勸募？）答：對，本來是要我們付」、「（問：這些廣告宣傳的製作廠商是如何找？）答：這個牽涉到節目是六個小時，而且總統、副總統也來，我們為了讓會場圓滿，文宣、旗幟的部分不是民間企業可以做的，因為我們不熟悉旗幟，我們無法幫縣政府決定旗幟的樣子，所以就由縣政府自己追加」、「（問：當初縣政府做了旗幟、文宣之後，是否要由你們付錢給廠商？）答：當時協商是這樣，當時我們有把握，因為國泰公司就要贊助四百萬元」、「（問：你剛才說：『我們無法幫縣政府決定旗幟的樣子，所以就由縣政府自己追加』，你是否指追加前的事，之前就要由縣政府自己做旗幟，自己付錢？）答：因為他們本來就有自己的旗幟，但是擴大辦理後，就需要更多的旗幟」、「（問：既然沒有錢為什麼要增加數量？那部分的錢是否要縣政府出錢？）答：因為正副總統要來，所以旗幟的數量要增加，錢還是要我們自己出，當時的意思是這樣」、「（問：追加前與追加後的旗幟錢是否都由你們出？）答：不是，追加前的旗幟是由縣政府自己出錢，追加後的旗幟錢本來是要由我們出，事實上追加後的旗幟我不知道是何人出的，因為本來我們預算是四百萬元，後來追加到六百萬元，我們老闆很埋怨，我們也就沒有過問，縣政府也沒有再向我們請款」等語（見本院前審卷第154頁、第155頁、第158頁、第159頁）。由證人彭百顯、黃瓊城上開證述觀之，亦可證明南投縣政府辦理「九二一震災重建回顧及展望系列活動」追加宣傳品之經費來源，原亦擬向民間企業募款支應，此與追加前之活動預定經費之來源相同，即南投縣政府並非已有編列預算。
（七）又關於證人彭百顯有無指示追加宣傳品之數量？何時須完成？由何家廠商承作等情，據證人彭百顯於原審審理時證稱：「（問：有無指示追加的數量？）答：沒有指示數量，只是交待要達到擴大宣傳的效果，讓全國人民和僑胞及全體縣民得以知悉。我當初知道計畫室只做一百多支的旗幟，根本不足以達到這樣的效果，才會指示大量增加」、「（問：有無要求這些增加的宣傳品要在何時完成？）答：成果展前。嚴格講，應該要在記者會前完成」、「（問：系列成果展的第一個活動是否為九月十七日的感恩晚會？宣傳品是否應在九月十七日前完成？）答：是。應該更早完成」、「（問：大量增加宣傳品到九月十七日前完成，這個時間是否相當急迫？）答：是」、「（問：因為時間急迫，是否有指示由哪家廠商承作？）答：我沒有指示，但是蔡碧雲有向我報告，一百多支旗幟已經完成，是否追加的部分，也由原來這家廠商承作，我基於經濟成本及時效的考慮，同意讓原來的廠商承作，並請計畫室簽辦」、「（問：宣傳品增加的部分，後來是由蜘蛛公司和另二家公司分別承作，你是否瞭解？）答：我知道這回事，因為主管有向我報告，基本上這些都是補辦作業的手續」、「（問：是否同意追加的宣傳品由三家廠商承作？）答：是。這些經費原本是要由民間贊助，如果民間沒有贊助，而由公務預算支出，也應依法簽辦」等語（見原審卷第231頁、第232頁）。核與被告乙○○所辯其因考量整體性及時間的急迫性，經縣長核可由原廠商承作，嗣即由蜘蛛傳播公司、江山旗幟公司及昱盛印刷公司承作等情相符。而從證人彭百顯於89年9月11日在南投縣政府九二一震災重建回顧及展望系列活動第8次協調會會議中指示大量增加宣傳品起，迄上開系列活動之首即89年9月17日之「南投再起、攜手重建感恩晚會」止，期間僅6日，時間確實甚短，且如前所述，南投縣政府計畫室係於89年8月31日即簽請動支第二預備金，嗣於89年9月11日始知要追加宣傳品，則於簽請動支第二預備金時，對於追加宣傳品並無任何預期，亦即本件並非自始即決定各項文宣、旗幟之數量，再由承辦人員予以切割成數項採購案而分別辦理採購事宜。
（八）再者，應探討者，乃上述追加宣傳品何以分別由蜘蛛傳播公司、江山旗幟公司、昱盛印刷公司承作？據原審之共同被告丙○○供稱：後又因蔡主任（即乙○○）與甲○○告知縣長指示擴大辦理活動需追加原宣傳物之數量，我便趕緊告訴原本就我製作本件感恩晚會旗幟與印刷品的下游廠商即江山旗幟公司與昱盛印刷公司需追加數量與範圍的訊息和需修改版面的部分，並轉達縣府希望趕進度與提服務建議書的需求，後因追加數量既多又很趕，我公司與江山旗幟公司、昱盛印刷公司就依縣府的要求各自提出各家公司本身就在執行的同性質工作之服務建議書後，自行處理突如其來的大量追加物工作與緊迫進度控制。因我公司原先承包感恩晚會之廣告文宣，旗幟與印刷品的數量少，係由我公司一家提服務建議書承包，故江山旗幟公司與昱盛印刷公司就委請我公司書寫服務建議書的格式，但其中數量及報價均由該二家公司自行報價與施作承包物等語（見原審卷第47頁）；復於本院審理時以證人身分具結為相同之證述（見本院卷第62頁）。而證人曾永裕於法務部調查局南投調查站（下稱南投調查站）證稱：「（問：89年間是否曾承攬南投縣政府發包之「921震災週年重建成果展」之印刷品印刷工作？詳情？）答：大約在89年9月初，蜘蛛傳播公司負責人丙○○與我聯繫，告知該公司承攬南投縣政府辦理之「921震災週年重建成果展」，總工程款約二百多萬元，其中有關印刷品製作費用約為四十二萬元，希望能交由本公司承作，因本公司與蜘蛛傳播公司經常合作，故當該公司負責人丙○○提起後，我即答應幫其印刷，有關「921震災週年重建成果展」之印刷品印刷工作，本公司大約在89年9月15日前即全部完成，並將所有成品交由貨車送至南投縣政府，因是貨車送至南投縣政府，故本公司並不知道縣府是何人承辦，因本工程（印刷工作）是由蜘蛛傳播公司委託本公司製作印刷，因此在印刷品印刷完成後，蜘蛛傳播公司即將貨款四十二萬元交由本公司，本公司從未與南投縣政府人員接觸過。（問：提示南投縣政府八十九年十月三日於計畫室之內部簽呈）該簽呈上彭百顯縣長批示「由昱盛印刷議價」，貴公司是否就前述印刷工作與南投縣政府議價及簽約？）答：如我前述，本公司係受蜘蛛傳播公司委託印刷，並非由南投縣政府委託，因此本公司從未與南投縣政府任何人員議價及簽約，且相關印刷品早在89年9月15日前已印製完成送至南投縣政府，與其簽呈上89年10月3日之日期亦不同」等語（見偵查卷第25頁反面、第26頁）。證人李慶華於南投調查站證稱：「（問：八十九年間是否有承攬南投縣政府發包之「921震災週年重建成果展」之旗幟製作工作？詳情為何？）答：有的。約於八十九年九月初蜘蛛傳播公司負責人丙○○與我聯繫，告知南投縣政府辦理「921震災週年重建成果展」，並要我針對旗幟製作部分，向南投縣政府計畫室主任蔡碧雲報價後，我即將相關估價明細交由蜘蛛傳播公司丙○○，由蜘蛛傳播公司製作建議書，由鄭小姐與我於八十九年九月初一同至南投縣政府與蔡碧雲研商，當時蔡碧雲表示必須趕在九二一週年展前完成旗幟之製作，要求本公司在品質無虞下趕工製作，經費依本公司所提八十三萬元，本公司即依蔡碧雲所要求，於八十九年九月十五日前完成旗幟四千七百面及布條七十條，並於九月十七日前依蜘蛛傳播公司指示在其指定地點佈置及插置旗幟，從八十九年九月初蜘蛛傳播公司通知本公司至南投縣政府報價至九月十七日全部完成‧‧‧，其餘細節均由蜘蛛傳播公司居中聯繫。（問：江山旗幟公司除前述向南投縣政府計畫室主任蔡碧雲報價外，有無再與縣府人員議價簽約？）答：除八十九年九月初有向蔡碧雲報價，並依蔡碧雲指示立即製作旗幟外，本公司並未再與縣府人員議價簽約」等語（見偵查卷第28頁反面、第29頁）。由證人曾永裕、李慶華於南投調查站之證述以觀，渠等承作本件宣傳品時均係與蜘蛛傳播公司之實際負責人丙○○接洽，未曾與縣府人員議價簽約等語，惟證人曾永裕、李慶華亦均證稱：其公司確各有幫南投縣政府製作本件印刷品及旗幟布條，且昱盛印刷公司與江山旗幟公司就渠等各所承作之本件宣傳品亦均曾各以其公司名義向縣府提出服務建議書，有各該服務建議書影本在卷可憑（見外放附件資料第62頁至第66頁、第68頁至第72頁），又此2家公司於南投縣政府未依約付款時，亦與蜘蛛傳播公司共同向原審法院訴請南投縣政府給付本件承攬報酬，並獲勝訴判決，亦有原審法院91年度訴字第370號民事判決影本暨確定證明書影本各1份附卷可查（見原審卷第86頁至第90頁）。故證人丙○○所稱：本件係江山旗幟公司與昱盛印刷公司委請其公司書寫服務建議書的格式，但其中數量及報價均由該2家公司自行報價與施作承包物品等語，應與事實相符。況證人曾永裕於原審審理時係證稱：本件是由公司廠務接洽，該廠務已經離職，我當時並不清楚，後來因為領不到錢，才知道有這件事，而我在南投調查站所言是我事後才知道，所以才這樣回答等語（見原審卷第130頁、第134頁、第135頁），而證人李慶華於原審審理時亦已改稱：我在南投調查站的筆錄記載我有去縣政府與蔡碧雲商討事項這點，我對蔡碧雲表示抱歉，我當時沒有看過蔡碧雲，是請人將資料交給她等語（見原審卷第139頁）。則公訴人以證人曾永裕、李慶華於南投調查站之所述作為對於被告2人不利之證據，並非有理。
（九）另由昱盛印刷公司、江山旗幟公司名義提出之上述服務建議書影本所示，渠等公司追加宣傳品之項目、數量約係：宣傳海報400張、導覽ＤＭ24000份、紀念Ｔ恤350件、請柬400份、單場旗幟200面、整體旗幟4500面、跨街布條70條等（見外放附件資料第66頁、第71頁），顯較前述為感恩晚會所施作之旗幟、印刷品等廣告文宣之數量超過甚多，加以追加上述宣傳品可供施作之時間僅6日，顯非蜘蛛傳播公司所能獨力完成，故證人丙○○證稱因追加數量既多，時間又很趕，蜘蛛傳播公司無法單獨處理，乃由蜘蛛傳播公司、昱盛印刷公司、江山旗幟公司自行處理突如其來的大量追加物工作與緊迫進度控制，並委請其公司書寫服務建議書等語（見原審卷第41頁、第47頁），尚符常情，亦與被告2人就此所辯相符。至於被告乙○○於本院前審審理時供稱：「當縣長指示要增加之時，我們也報告，是否由原來廠商執行，而原來之廠商丙○○不願意承接這麼大的數量，『丙○○』建議我們分成三部分處理，我們就請她協助直接與兩家廠商接觸」等語（見本院前審卷第214頁），其意似係因「丙○○」之建議，而將追加部分分為三部分處理。然丙○○於南投調查站詢問時證以：「（問：你前述昱盛、江山公司在九二一感恩晚會是擔任你的下游廠商，為何在九二一重建成果展時，南投縣政府要求你等三家分別提供服務建議書，而不循前例由你全權負責？係何人要求分成三家提供服務建議書？原因為何？）答：因為計畫室主任蔡碧雲、承辦人甲○○告訴我，辦理九二一重建成果展時間急迫，且數量很多，要求我介紹相關廠商來承作，所以我介紹昱盛、江山二家公司，我不知道為何要分成三家提供服務建議書」等語（見偵查卷第19頁）。則究係乙○○「主動」要求廠商分為三家承包？抑或由丙○○「建議」分成三部分處理？固非全然無疑。惟查：證人丙○○於本院審理時證稱：調查員問我時，我只知道東西要追加，我原來承辦的區域只有一個小範圍，我認為印刷承作的廠商，有設計稿，有很多後續的工作，因為當時我快要生產了，我認為我無法作，我就介紹原來承作的廠商繼續作，一開始並沒有說要分成三家，是因為調查員的問題是何以要求分成三家，我才說我不知道；而我在介紹廠商的時候，就知道是三家承作，這是很自然的事情等語（見本院卷第62頁）。觀諸南投調查站上述詢問內容，確係詢問丙○○係何人要求分成三家提供服務建議書？則丙○○確係被動就此問題回答，且按上述追加前後宣傳品之項目均屬相同，僅係數量增加，又追加前後施作宣傳品之廠商亦屬相同，故由追加前已施作之廠商繼續施作所追加之宣傳品，亦符時效及經濟成本，洵屬合理，而此應無涉於究係由被告乙○○主動要求或係由丙○○建議問題。另本案在追加前之全部廣告文宣計畫，係由蜘蛛傳播公司統一承包，而在追加製作部分則分由蜘蛛傳播公司、昱盛印刷公司及江山旗幟公司議價，且各部分之金額均未達政府採購法所規範之100萬元，其追加前後之議價方式，固亦有不一。惟如前所述，蜘蛛傳播公司承作追加前之廣告文宣，僅限於南投縣政府計畫室承辦之感恩晚會，且承作之廣告文宣數量不多，但嗣後追加之廣告文宣數量則甚多，且可供施作之時間僅6日，並非蜘蛛傳播公司所能獨力完成，亦難由一家公司統一承包，故其追加前後之議價方式有所不同，在所難免，亦不得以上述追加各部分之廣告文宣金額均未達政府採購法所規範之100萬元，即謂被告2人確有規避公開招標之規定而由特定廠商承攬之意圖。
（十）如前理由五之（六）所述，南投縣政府辦理「九二一震災重建回顧及展望系列活動」追加宣傳品之經費來源，原亦擬向民間企業募款支應，此與追加前之活動預定經費之來源相同，即南投縣政府並未編列預算。而何以嗣後此追加廣告文宣費用，仍須由南投縣政府計畫室簽請擬由農業局之農業管理與輔導業務─特產推廣─補助及捐助費項下支應？據證人彭百顯於原審理時證稱：（問：增加宣傳品的經費，後來由哪個單位負擔？）答：我不清楚，我印象中知道是計畫室在辦理簽呈的手續」、「（問：增加宣傳品的部分是否就是指這三張簽呈〔提示偵卷第四十五、四十
六、四十七頁〕？）答：應該是」、「（問：根據簽呈記載，經費最後是由農業局負擔，是否如此？）答：是」、「（問：為何最後會由農業局負擔這些經費？）答：因同仁向我反應，民間團體的贊助經費，有部分廠商不參與協辦，所以經費不足」、「（問：這些情況是在簽呈前或後向你反應？）答：簽呈前。我們每個星期都會有縣政會議，我有印象，計畫室的主管呈報經費不足，我指示主計室協調辦理，農業局向我反應有部分經費可以支應，所以我指示農業局支付」、「（問：三張簽呈上簽時，是否知道這些就是追加宣傳品的補辦手續？）答：知道，因為業務主管有向我報告」、「（問：三張簽呈補辦手續的目的為何？）答：為了支付廠商為縣府製作文宣的費用」、「（問：為何在三張簽呈上分別批示由蜘蛛傳播、昱盛印刷議價？）答：我瞭解這是補辦手續，民間經費無法支應，公務預算必須依法補辦簽呈，我依法指定議價」、「（問：為何分別指定這兩家？）答：我是依政府採購法，依法行使我的職權，這是補辦手續」、「（問：當時是否已完成採購？）答：原來這不是政府採購之勞務，是民間承諾要支付」、「（問：當時該廠商是否已完成勞務？）答：是，但並非對政府的勞務」、「（問：為何最後由縣政府支出？）答：如我剛才所述，因為民間經費不足」、「（問：是否由政府支出的費用，就要依據政府採購法辦理？）答：是」、「（問：本件是否進行議價？）答：我依政府採購法指定議價，至於議價程序是由業務單位進行」、「（問：何時知悉廠商減少或退出贊助？在成果展之前或之後？）答：在辦理感恩晚會，要實況轉播之前，同仁告訴我，我才知道有部分廠商撤回贊助。後來晚會之後，又陸陸續續知道有其他廠商也減少贊助或撤回贊助」等語（見原審卷第232頁至第237頁、第240頁）；復於本院前審審理時證稱：「（問：你何時知道本案宣傳廣告的經費必須由公務預算支付？）答：在重建成果展之前每個禮拜都有縣政會議，業務主管都有報告經費問題，要動用到公務預算」、「（問：你有無指示計劃室要提出簽呈？）答：我在縣政會議當場指示這個案子由計畫室簽辦，我印象中農業局局長在縣政會議有跟我表示他們有預算可以配合支付」、「（問：你在原審稱公文是補辦程序是何意？）答：那是我們追加旗幟等文宣完畢以後，必須支付廠商的費用」、「（問：補辦程序就是付款程序？）答：當然這是應該付款給廠商的作業程序」、「（問：你在批示計畫室的三個簽呈的時候，這三個工程的施作情形如何你是否知道？）答：批示之前計畫室主任有報告說要追加的文宣旗幟是否應該由原來承受的廠商辦理追加，我認為符合經濟效益，因為他們的模板都已經做好了，我在批示簽呈的時候，我知道這些工程都已經完成」、「（問：這三張簽呈，你曾經批示昱盛、蜘蛛公司，這兩家公司是否就是已經施作完成的廠商？）答：到底原來何人施作我不清楚，但是業務主管向我報告是由他們施作，在我職權範圍內，一百萬元以內的工程我可以指定廠商，所以我就指定該兩家廠商」等語（見本院前審卷第160頁、第161頁）；再於本院審理時證稱：「問：在八十九年九月十一日九二一重建成果展第八次籌備會議，有無指示要增加文宣品，原本預期的費用如何支應？）答：都是從民間募款。」、「（問：你何時知道募款不足？）答：應該是在電視要轉播前即晚會之前，我才知道經費沒有募到」、「（問：八十九年十月三日被告是否有簽辦議價公文？目的何在？）答：民間募款不足，沒有達到預期，要支付文宣的費用，必須改由公務支出，所以要補辦付款的手續」、（問：為何不在一個簽呈寫，而要分三個簽呈？）答：作業單位基於權責去簽辦，因為要支付給不同的廠商，才分成三個簽呈」等語（見本院第63頁反面、第64頁）。由證人彭百顯上述證述觀之，南投縣政府計畫室簽請擬由農業局之農業管理與輔導業務─特產推廣─補助及捐助費項下支應上述追加廣告文宣費用，係因在感恩晚會之前民間募款不理想，被告乙○○於縣政會議中報告經費不足問題，經縣長彭百顯指示主計室協調辦理，而農業局局長在縣政會議有表示有預算可以配合支付，縣長彭百顯乃指示計畫室簽辦，作為補辦付款的手續；且由上述三份簽呈內容以觀（見外放附件資料第61頁、第67頁、第73頁），被告甲○○簽辦日期為89年10月3日，並有知會農業局及主計室，而農業局及主計室均未簽註意見，又簽辦時間確在「九二一震災重建回顧及展望系列活動」之後，顯係以辦理付款程序為目的，核與被告2人就此所辯相符，此與自始即欲以公務預算支應而故意切割數項採購之情顯然有別。
（十一）至於南投縣政府辦理「九二一震災重建回顧及展望系列活動」之感恩晚會廣告文宣費用，原亦擬以民間募款支應，惟嗣後係以簽請動用第二預備金支應，則被告2人於辦理追加廣告文宣部分時，是否可預見無法募款而需透過公務預算支出之情？或再次以簽請動用第二預備金方式支應？依前理由五之（三）所述，從南投縣政府計畫室於89年8月1日即簽擬辦理「921震災重建回顧及展望系列活動規劃案」相關計畫書及募款計畫書，迄同年月29日始獲縣長批示，且該感恩晚會預定於89年9月17日即舉行，及南投縣政府計畫室於89年8月31日所擬簽請動支第二預備金之簽呈說明二內亦有載明：本室已向各企業尋求經費支持等情觀之，被告乙○○辯稱因向民間企業募款計畫遲未獲批示，加以感恩晚會舉行時間逼近，乃先行申請動支第二預備金因應，募款計畫則仍持續進行等情，應符實情而堪採信。且如前述理由五之（七）所述，南投縣政府計畫室係於89年8月31日即簽請動支第二預備金，嗣被告2人於89年9月11日始知要追加宣傳品，則渠等於簽請動支第二預備金時，對於追加宣傳品並無任何預期，且被告2人並不負責募款，又證人黃瓊城於本院前審審理時證稱：「（問：募款不理想有無把事情告知南投縣政府的人員？）答：縣政府的施科長（南投縣政府新聞局）那天就在場，所以他就知道募款不理想」、「（問：那天是何時？）答：在辦九二一晚會的前一兩天」等語（見本院前審卷第156頁）；證人彭百顯於本院審理時亦證稱其是在電視要轉播前即晚會之前，才知道經費沒有募到（見本院卷第64頁）。由上述證人黃瓊城、彭百顯之證述，亦可證明被告2人於獲知要追加宣傳品時，尚未知悉民間募款不足情事，則渠等於辦理追加宣傳品之時，當未能預見此追加經費將來會因無法募款而需透過公務預算支出。又如前理由五之（三）所述，上開簽請動支第二預備金日期為89年8月31日，嗣於89年9月16日始獲通知核定動支預備金，前後須16日始完成相關行政程序，而就此追加部分，自縣長指示時起至活動開始進行僅6日，如欲完成相同簽請動支第二預備金之程序，時間亦有不足，自難要求被告2人仍須以簽請動支第二預備金之方式辦理此追加部分。
（十二）另證人金能鈐固於南投調查站詢問時證稱：本件成果展由甲○○承辦，甲○○如何辦理我都不清楚，因該活動前後約3個月總共開10幾次會，我都沒有參加，都是蔡碧雲、甲○○參加，我僅知道89年9月17日起即開始辦理1系列活動；我也不知道為何甲○○將200多萬元之經費分成3部分簽辦；直到89年10月20日甲○○告訴我，有1筆200多萬元的經費尚未支付廠商，我才知道本件成果展未依政府採購法訂定底價、招標、決標、履約管理及驗收等程序等語（見偵查卷第22頁反面、第23頁）。
惟證人金能鈐當時既係南投縣政府計畫室研考課長，於前述南投縣政府計畫室於89年8月1日簽擬辦理「921震災重建回顧及展望系列活動規劃案」相關計畫書及募款計畫書、89年8月31日簽擬動支第二預備金及於89年9月16日簽請辦理議價委託，並與蜘蛛傳播公司就感恩晚會廣告文宣議價等相關簽呈、紀錄表中，均有其姓名職章蓋印於上（見外放附件資料第16頁、第17頁、第24頁、第26頁、第27頁），是其證述不清楚被告甲○○如何承辦本件成果展云云，顯不足採。且其既證述並不清楚本案詳細情形，如何能證明被告2人犯罪，則公訴人以證人金能鈐上述證詞作為對被告乙○○、甲○○不利之證據，並非可採。
（十三）綜上所述，足見南投縣政府辦理本件重建成果展包括有1系列的活動，其中89年9月17日感恩晚會係本系列活動之首。而縣長彭百顯於89年9月11日召開第8次籌備協調會中，始指示須擴大宣傳、追加宣傳品，因追加之宣傳品須於89年9月17日舉辦感恩晚會前製作完成，時間緊迫，縣長同意由原先負責承作之3家廠商即蜘蛛傳播公司、昱盛印刷公司及江山旗幟公司先行承作。且本件重建成果展之經費，本預定向民間企業募款支應，不動用公務預算，嗣因募款不足，始經縣長彭百顯指示以農業局之農業管理與輔導業務─特產推廣─補助及捐助費項下支應，迨於89年10月3日補行簽辦付款之手續。
六、有關被告乙○○、甲○○有無違法情事：
（一）關於被告2人有無違反政府採購法第87條第3項部分：
１、本件被告乙○○、甲○○於辦理本件追加宣傳品之採購時，既經縣長指示而為，且係認定所需經費亦以民間募款支應，並無預見將來民間募款會有不足而需透過公務預算支出之情形，則被告乙○○、甲○○主觀上乃認定追加部分並非使用公務預算，即未依政府採購法辦理，應無規避適用政府採購法程序之不法意思。
２、至於有關審計部於94年6月7日以台審部覆字第0940000579號函覆本院前審之內容雖記載：「本案據本部臺灣省南投縣審計室查復結果略以：南投縣政府人員就廣告文宣、印刷品、旗幟直接委請3家廠商分別承作，至活動結束後方依廣告文宣、印刷品、旗幟3個採購項目簽辦選商議價，業與政府採購法所定先招標、決標，再履約、驗收之程序不符；至其依廣告文宣、印刷品、旗幟3個採購項目，經監察院調查結果，認為本案蓄意分批辦理本系爭成果採購案件，規避公開招標之規定，違反政府採購法第14條及第19條之規定」等語（見本院前審卷第187頁）。惟就本院前審函詢內容以觀，本院係詢以某採購案原擬由民間募款支應，惟某縣府人員未依政府採購法辦理公開招標或指定廠商議價而直接委請三家廠商分別承作等情（見本院前審卷第182頁），但審計部並未就此答覆而逕以本件採購案自始即係要動用公務預算為前提，顯未詳細審究本案前述採購之緣由，而本院前既已認定本件採購案經費原係要以民間募款支應，並非要動用公務預算，則審計部此部分函覆意見於本件即無適用之餘地，尚難採為不利於被告乙○○、甲○○之證據。
３、又政府採購法第14條雖規定：機關不得意圖規避本法適用，分批辦理公告金額以上之採購。但此所謂之分批，不包括依不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所分別辦理者，亦為政府採購法施行細則第13條第1項所明定。本件追加之宣傳品包括「廣告文宣設計」、「印刷品製作」、「旗幟布條製作」3部分，三者標的並不相同，屬不同行業廠商之專業項目；且依蜘蛛傳播公司、江山旗幟公司及昱盛印刷公司之公司登記營業項目記載可知，蜘蛛傳播公司負責廣告文宣設計（其營業項目不包括印刷品製作與旗幟布條製作），昱盛印刷公司負責印刷品製作（其營業項目不包括廣告與旗幟布條製作），江山旗幟公司負責旗幟布條製作（其營業項目不包括廣告與印刷），有此3家公司基本資料查詢3份在卷足參（見原審卷第315頁至第317頁）。足見此3家公司營業項目互不相同，專業分工，若依政府採購法施行細則第13條第1項規定，本件將追加宣傳品分成2部分，於法亦屬有據
４、況且縱認本件為公告金額以上之採購，惟依政府採購法第22條第1項第3款規定：遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者；或依同條項第4款規定：原有採購之擴充，因相容或互通性之需要，必須向原供應廠商採購者，機關首長本即有權指定採用限制性招標程序進行採購。而本件感恩晚會之宣傳品原即由蜘蛛傳播公司承作，於89年9月11日縣長指示追加宣傳品時，至同年9月17日活動開始僅剩6日，如欲重新辦理動支經費等相關行政程序，時間顯有不足，且所欲追加之宣傳品與原來採購之宣傳品內容大同小異，前已述及，故依上開政府採購法第22條第1項第3、4款之規定，縣長本即有權指定採用限制性招標程序進行採購。倘認本件非公告金額以上之採購者，依「南投縣各機關未達公告金額採購招標辦法」第2條規定（見原審卷第261頁），亦得由縣長或其授權人員核准採用限制性招標程序進行採購。亦即本件縱依政府採購程序為之，仍得由縣長指定廠商議價，並不發生「原可投標之廠商而不能投標」之結果，何況本件追加部分原係預定由民間募款支應，不動用公務預算，自始即未依政府採購法進行招標程序，實際上亦從未發生「使廠商無法投標或開標發生不正確結果」之情形，是本件被告乙○○、甲○○所為，尚與政府採購法第87條第3項之客觀構成要件不合，即難以該罪相繩。
（二）關於被告2人有無公文書不實登載部分：
１、依上開證人彭百顯之證詞，縣長及縣府內部相關單位顯然知悉被告甲○○於89年10月3日所擬之3份簽呈，係為補辦付款程序，其目的在於補辦程序使廠商得以向縣府領取款項，且係出於縣長指示。
２、再依該3份簽呈內容觀之，其簽呈主旨係記載：為辦理本案追加之廣告文宣、印刷品、旗幟施作計畫，所需經費各為95萬元、42萬元、83萬元，擬由農業局之農業管理輔導業務─特產推廣─補助及捐助費項下支應，可否？請核示等語，並無簽請就該等採購辦理招標或議價之字句，顯然係就縣府應付之本件追加宣傳品製作費用，擬由農業局之該筆費用支應，先呈請主管核示是否准許，而非在於踐行政府採購法之程序。雖縣長在該等簽呈其中2份，批示「由蜘蛛傳播議價」、「由昱盛印刷議價」，然此乃主管之批示，並不影響被告甲○○撰寫該等簽呈僅係簽請核示經費來源之本質。且依該等簽呈所附服務建議書之內容，均清楚可見該等採購之執行期間，並均已完成，況被告甲○○於該等簽呈亦依實記載所簽擬之日期為89年10月3日，更足認上開簽呈確係事後補辦付款所需之程序，故上開簽呈之內容並無任何與事實不符或虛偽不實之處，要難認被告乙○○、甲○○有何公文書不實登載之犯行。再者，審計部於94年6月7日以台審部覆字第0940000579號函覆本院前審所詢由縣府單位預算農業管理輔導業務─特產推廣─補助及捐助費支應，有無違反主計或其他規定部分之意見為：查本案3項採購，縣政府並未以上述科目付款，係經臺灣南投地方法院判決縣政府敗訴，縣府始於91年12月於施政計畫綜合業務─管考業務項下以動支91年度第二預備金支付，其預備金動支案業經南投縣議會第15屆第7次臨時會審議通過，處理程序尚無不合等語，惟此僅能說明南投縣政府最終支付相關廠商款項之實際情形而已，亦難據此部分函覆意見認定被告甲○○於89年10月3日所擬之3份簽呈有何不實之處。
（三）關於被告2人有無圖利部分：按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，而由上述說明，被告乙○○、甲○○所為，並未有何違反政府採購法或其他法令之行為，即難認被告乙○○、甲○○有何「明知違背法令」之情事。縱蜘蛛傳播公司、江山旗幟公司及昱盛印刷公司承作本件追加之宣傳品獲有利潤，亦難認被告乙○○、甲○○有何圖利該3家廠商之情形。
七、綜上所述，被告乙○○、甲○○辯稱並無圖利他人不法利益、偽造公文書及規避政府採購法之犯意及行為，尚堪採信，即本件公訴人所舉之證據尚無從使本院獲得被告乙○○、甲○○確有公訴人所指之圖利、公文書不實登載及違反政府採購法第87條第3項等犯行之確切心證。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、甲○○有何上開犯行，被告乙○○、甲○○被訴之犯行既屬不能證明，揆諸首揭規定及意旨，自應諭知被告乙○○、甲○○無罪之判決。原審就被告乙○○、甲○○有利之事證未予採酌，率為有罪之認定，尚有未洽。檢察官上訴意旨仍執陳詞以被告乙○○、甲○○所為有圖利特定廠商云云，並無理由。而被告乙○○、甲○○上訴意旨以渠等並未犯罪指摘原審判決關於渠等有罪部分失當，洵屬有據，爰將原審判決關於被告乙○○、甲○○部分予以撤銷，並均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅秀蓮到庭執行職務。
中華民國95年2月21日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官陳嘉雄法官王國棟上列正本證明與原本無異。
本件檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國95年2月22日
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