裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1125號刑事判決
裁判日期：民國110年08月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1125號上訴人即被告 吳雅文 選任辯護人 賴錫卿 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1134號，中華民國109年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第27894、31656、31657、31658、31659號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳雅文犯附表編號1至5所示之罪，均累犯，各處該附表編號「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
事實
一、吳雅文知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用門號0000000000號行動電話與 李東信 、 彭克強 聯繫毒品交易事宜後，於附表編號1、2所示時間、地點，以該附表編號所示對價，販賣該附表編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命予李東信、彭克強各1次。
二、吳雅文另與男友 詹克強 （經原審通緝中）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由吳雅文、詹克強共同使用門號0000000000號行動電話（附表編號3、5部分）或吳雅文使用上開行動電話（附表編號4部分）與彭克強、 劉榮緯 聯繫毒品交易事宜後，於附表編號3至5所示時間，由詹克強駕車搭載吳雅文前往該附表編號所示地點，以該附表編號所示對價，販賣該附表編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命予彭克強2次、劉榮緯1次。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本院認定犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意作為本案證據（本院卷第82至85頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況與證據取得程序，均無違法或不當，因而認為適當，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據上訴人即被告吳雅文於原審及本院審理時坦
承不諱（原審卷二第30、37頁，本院卷150頁），核與證人即購毒者李東信（偵27894卷第410頁）、彭克強（偵27894卷第204至205頁）、劉榮緯之證述（偵27894卷第260至261頁）均大致相合，且有證人即共犯詹克強之供證可參（偵27894卷第20至22頁、343至345頁），此外並有臺灣桃園地方法院107年度聲監字第1004號（本院卷第77至78頁）、1335號（偵27894卷第415至416頁）、107年度聲監續字第1775號通訊監察書（偵27894卷第417至418頁）、相關通訊監察譯文（偵31657號卷第11至12頁、103至107頁、偵31656卷第81頁）、中國信託銀行存款交易明細（偵27894卷第368頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均有參與。共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部發生之結果，共同負責。本案關於附表編號3、5部分，被告及共犯詹克強均曾使用門號0000000000號行動電話與購毒者聯繫，有相關通訊監察譯文可憑（偵31657卷第103頁、偵31656卷第81頁），至於附表編號4部分，被告使用上開行動電話與購毒者聯繫時，共犯詹克強亦在旁聽聞，且均由詹克強駕車搭載被告前往約定地點進行毒品交易等情，業據共犯詹克強供述明確（偵27894卷第21至22頁、344頁），足認被告及共犯詹克強均係以自己犯罪之意思，各自分擔實施不可或缺之內部分工行為，並相互利用彼此行為，以共同達成犯罪之目的。是就附表編號3至5部分，被告及共犯詹克強均應就全部犯罪結果共同負責。
㈢次按，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，乃法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值。考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營利。否則，倘無利可圖，應不致甘冒遭查緝重罪之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。又販賣毒品之營利犯意，以著手實行時有獲取不法利益之意思即足，至於實際交易結果是否獲有利益，在所不問，且利益之型態亦非僅限於金錢一端，舉凡基於透過毒品交易擬取得價差利潤、額外毒品、抵償債務、互易財物等，均符合販賣毒品以營利之主觀構成要件。查本案固未能查悉被告交易毒品之確切利得金額，惟被告與購毒者李東信、彭克強、劉榮緯均僅是透過友人介紹而認識之一般朋友，業據被告供承在卷（原審卷一第103頁），難認彼此間有何特殊情誼可言，則被告甘冒遭查獲之風險，大費周章取得毒品後，特地自行或由共犯詹克強駕車搭載前往約定地點進行交易，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚嚴刑竣罰交易毒品，其有從中營利之主觀犯意，至為灼然。此觀被告於原審固曾經辯稱係與李東信等人一起合買毒品，而沒有從中獲利云云，惟經原審詢以附表所示5次犯行，究竟是販賣、抑或合資購毒，被告已明確坦承都是販賣，而不是合資購買毒品（原審卷二第39頁），且於本院審理時亦坦承販賣毒品，未爭執營利犯意，更無疑義。
㈣從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15
日修正公布，同年7月15日生效施行。修正前該條項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，修正後則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」。比較新舊法適用結果，修正後規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之修正前規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品共5罪。其持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。就附表編號3至5部分，被告與詹克強間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告前因犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以106年
度桃簡字第1601號判處有期徒刑5月確定，入監執行後，於107年4月2日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可憑。其有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開5罪，均屬累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。考量被告因犯施用毒品罪，經判處有期徒刑確定，並入監執行，甫於107年4月2日執行完畢出監，非但不思悔悟，竟變本加厲，隨即自107年9月起至12月止，再犯本案販賣毒品共5罪，難謂無特別惡性及對刑罰反應力薄弱情事，依其累犯及犯罪情節，並無上開解釋所指應不予加重最低本刑以符合罪刑相當原則之情形，所犯上開5罪，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，於109年1月15日修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。是無論依修正前、後規定，均須於偵查及審判中皆有自白，缺一不可，始有上開寬典之適用，倘偵查中檢察官已就相關犯罪事實加以詢問，並給予被告自白認罪之機會，惟被告未經自白者，縱嗣於審理中表明認罪，仍與上開減刑規定不合。查被告於警詢及偵訊時，經警察及檢察官提示相關通訊監察譯文，就附表編號1至5所示犯罪事實，詢問被告是否承認販毒，被告均表示沒有販賣毒品云云，有警詢及偵訊筆錄可稽（偵31656卷第11至19頁、偵27894卷第285至287頁），顯未於偵查中自白犯罪，依上開說明，即令嗣於審判中認罪，仍無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，僅可依刑法第57條科刑審酌時予以斟酌。又訊問被告，固應先告知刑事訴訟法第95條第1項各款所列事項，惟法無明文也必須向被告曉諭倘偵查及審判中均自白販毒可依法減刑之旨。本案被告接受警詢及偵訊時，檢警均有踐行法定告知程序，此外，警察並向被告曉諭「依據毒品危害防制條例第17條第2項規定，觸犯本法，在偵查及審判中均自白者，得減輕其刑，你是否了解？」，經被告表明「了解」等情，此觀筆錄記載明確（偵31656卷第7、8頁，偵27894卷第285頁），未見程序有何違法之處。上訴意旨以檢察官偵訊時未再向被告曉諭上揭減刑規定意旨，認已違背正當法律程序、影響被告之訴訟防禦權，而主張仍應適用毒品危害防制條例等17條第2項減刑等語，難認有據。
㈤刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯
罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。申言之，應考量被告之犯罪情節是否輕微，並斟酌法定最低度刑是否過於嚴苛，整體判斷有無顯可憫恕之情事。查毒品戕害人之身心健康至深且鉅，為我國法律所嚴禁，此廣為一般社會大眾周知，被告染有施用毒品之惡習，且有販毒前科，經判處罪刑並入監執行，有本院被告前案紀錄表可參，竟不思悔悟，因貪圖不法利潤，無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，先後5次販賣甲基安非他命以營利，交易對象共3人，且販毒之數量有達約35公克、收取之對價有達5萬元者，足以擴散毒害，難認犯罪情節輕微。上訴意旨所舉被告與購毒者相識、非以不特定多數民眾為交易對象、情節與大盤或中盤毒販有別、審理時坦承犯行等節，即令不虛，仍應給予適當之制裁，不容輕縱。經審酌一切犯罪情狀，認被告所犯上開5罪，均可在法定刑度內妥適斟酌量刑，並無情輕法重，而難謂客觀上有何顯然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度仍嫌過重之情事，自無刑法第59條之適用餘地。上訴意旨認本案有情輕法重之失衡情狀，主張依刑法第59條規定酌減其刑等語，亦無可採。
㈥原審論罪科刑，固非無見。惟查，被告所犯上開5罪，均屬累
犯，且無司法院釋字第775號解釋所指應不予加重最低本刑以符合罪刑相當原則之情形，是除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，已如前述。原判決以其所犯罪質不同，認無累犯加重規定之適用，難認允洽。被告上訴意旨，主張應適用毒品危害防制條例17條第2項、刑法59條規定減輕其刑，固無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，執意為附表編號1至5所示販賣甲基安非他命行為，交易對象共3人，販毒之數量及收取之對價非少，足以擴散毒害，危害國民健康、社會治安及風氣，不容輕縱，惟念其惡性與所謂大盤或中盤毒梟有別，且於原審及本院審理時均坦承全部犯行，已有悔意，並考量其犯罪之動機、目的、手段、分工情形（附表編號3至5部分）、每次販賣之數量及對價，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況（本院卷第151頁）等一切情狀，分別量處附表編號1至5「本院判決主文」欄所示之刑。且斟酌所犯罪數、各罪之罪名相同、每次犯罪之方法及過程相近、前後犯罪相隔時間、交易對象之人數、犯罪後之態度等，對於被告所犯數罪為整體非難評價，並考量法律目的、法律秩序理念及卹刑之刑事政策，酌定其應執行刑為有期徒刑9年。
㈦沒收：
⒈被告持以聯繫毒品交易事宜之行動電話1支（含門號000000
0000號SIM卡1枚），為供犯附表編號1至5所示販賣第二級毒品罪所用之物，雖未扣案，然無證據足認已經滅失，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告每次販賣（附表編號1、2部分）或與詹克強共同販賣
甲基安非他命（附表編號3至5部分），均已向購毒者收訖附表編號1至5所示之對價，且上開對價均係由被告保管，並未朋分予詹克強，業據被告供認在卷（原審卷一第105至106頁、卷二第38頁），因認均屬被告所支配之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國110年8月19日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國110年8月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號購毒者時間地點甲基安非他命數量對價(新臺幣)本院判決主文備註1李東信107年9月9日下午1時47分許桃園市楊梅區梅高路附近之統一超商約1公克2千元吳雅文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。起訴書附表一編號12彭克強107年12月30日凌晨0時許桃園市中壢區某處約17.5公克(半兩)2萬元吳雅文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣貳萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。起訴書附表一編號23彭克強107年11月21日凌晨1時許桃園市中壢區龍岡地區某處約35公克(1兩)5萬元吳雅文共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾壹月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣伍萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。起訴書附表一編號44彭克強107年12月17日凌晨1時許桃園市○○區○○路0段000號統一超商旁停車場約35公克(1兩)5萬元吳雅文共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾壹月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣伍萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。起訴書附表一編號55劉榮緯107年11月20日下午7時27分許桃園市○○區○○○路0段000號附近全家便利商店1包(重量不詳）5千元吳雅文共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。起訴書附表一編號6