裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上更(一)字第50號刑事判決
裁判日期：民國103年08月19日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度侵上更(一)字第50號上訴人即被告甲男（卷內代號0000-000000b，真實姓名、年籍均
詳卷）選任辯護人 陳振榮 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度侵訴字第6號中華民國101年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第2850號)，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲男對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪有罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
甲男被訴對未滿十四歲女子為猥褻行為（第一審判決無罪確定部分除外）部分，均無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、甲男（真實姓名詳卷，卷內代號0000-000000b）係乙女（真實姓名及年籍詳卷，民國00年0月生，卷內代號0000-000000）之親生父親，兩人為直系血親之家庭成員關係。詎甲男於93年7月至同年9月前，即乙女幼稚園畢業後至入國小就讀一年級前之暑假期間某日，甲男偕同居人丙女（真實姓名詳卷，卷內代號0000000000a，即乙女親生母親)與乙女至嘉義旅遊，當晚三人投宿嘉義市○區○○街○○○號「○○大飯店」000室，翌日上午11時許，甲男見丙女外出，明知乙女年方六足歲餘，利用其稚齡無知、不解人事之身心狀況，基於強制性交之犯意，不顧乙女意願，脫去乙女褲子，按壓住乙女之手，扳開乙女大腿後，以將其陰莖強行部分插入乙女陰道之強暴方式而強制性交一次得逞。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、證據能力：㈠本件證人即被害人乙女於警詢中之證述，係被告以外之人於
審判外之陳述，且被告之辯護人不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案被告有罪裁判之證據資料；又證人乙女先前於警詢中之證述，與其嗣後於偵查及審判中之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開證人先前於警詢中之證述具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。
㈡就社工人員對被害人乙女所製作之性侵害案件重複陳述作業
訊前訪視紀錄，及被害人國中輔導紀錄（其中關於乙女陳述遭性侵害紀錄部分，以上置於偵卷第130頁證物袋中)，辯護人爭執其屬被害人審判外陳述之書面紀錄，為傳聞證據，不具證據能力。查該訪視紀錄、輔導紀錄（關於遭性侵害部分），雖係依法紀錄製作留存，因具個案性，其中涉及被害人所言被告對之性侵害部分，係被害人審判外陳述之書面紀錄，以之作為所述內容真正之證明用途者，其屬傳聞證據無誤，檢察官未釋明此為證明犯罪事實所必要，或符合法定傳聞法則之例外，況該記載供述內容之真實性，即為本案待證之核心事實，應由法院依法定證據方法關於人證之規定直接審理，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認無證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案所引用之證據資料除前開㈠、㈡所述者外，其餘書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之防禦權，自得採為本案證據，而均有證據能力。
二、本院審判範圍：本件被告被訴除強制性交外對乙女為猥褻行為部分，除原判決認定乙女於95年7月至99年6月底之間就讀國小三至六年級，休假或寒暑假期間，在甲男所主持位在新竹縣○○鎮○里○號（詳卷）寺廟，利用丙女外出祇賸其與乙女於上址屋內獨處之場合，以手撫摸乙女胸部，及利用夜晚乙女同睡於其與丙女中間之機會，拉乙女手摸其陰莖，各猥褻一次之行為外，其餘業經原審判決無罪確定，不在本院審理範圍。
三、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。故本件判決關於被害人及其父、母親、被害人之同學、褓姆、就讀之學校，於判決書上乃不載其等真實姓名或名稱，而另以代號稱之，侵害之處所亦不載詳細門牌號碼（其等姓名、年籍、地址等資料均詳卷），先此說明。
乙、實體方面：
壹、有罪（強制性交）部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何對乙女強制性交犯行，辯稱：由被害
人所寫書信內容有若干現實生活所無之幻想情節，甚而顯露出對父母之厭惡與管教之不滿以觀，不能排除其指述父親強制性交乃虛構、開玩笑或陷害之可能性；被害人有可能是因警察誘導誆稱爸爸不會有事而作不實指述；又觀驗傷診斷書及診察醫師之回函，醫師認為成年人之陰莖強行插入時齡僅
6、7歲之被害人陰道，不可能不造成女童之掙扎及出血，則被害人自應記得有無出血，且不可能僅產生如診斷書所記載之裂傷，以此客觀事證檢視，被害人之證詞係值得質疑的；被害人於遭被告性侵害後，未曾告知母親、褓姆或兄、姐，亦不合情理云云。
㈡然上揭被告甲男如何對乙女為強制性交之犯罪事實，已據證
人即被害人乙女先於100年3月25日偵查中證稱（因未滿16歲依法無庸具結）：被告對我強制性交之細節，如警詢時所稱我父親約於我幼雅園畢業後，要升國小一年級時（約93年間）當時我父親帶我母親丙女、與我至嘉義遊玩，我們投宿在嘉義市○○大飯店000號房，早上醒來後我們外出吃早餐(肉粽）約11時許返回飯店房間，我母親隨即又外出，當時我坐在床角看電視，我父親光著上半身只穿著一條內褲從浴室出來後躺在床上，把我拉倒在床上，他先將我的上衣掀到頸部，內褲及長褲脫至小腿處，父親用手按壓住我手，用嘴巴親吻我的嘴巴及胸部，父親自行脫掉其內褲，也將我的褲子脫掉，扳開我的大腿後，父親以陰莖插入我的陰道內，同時還親吻我的頸部，我不知道過了多久，父親停止動作，起身穿好內褲再至浴室沖洗，我自己也穿好衣褲等語（見偵卷第18頁），已就其遭被告強制性交之時間、地點及過程詳述在卷，復於100年10月31日再於偵查中結證稱：被告對其強制性交之過程同其於警局中所言，我確定被告的陰莖有插入我的陰道，當時會痛，好像沒有流血等語(見偵卷第106、107頁)，並於101年7月16日原審審理時就被告當時性侵害之過程補充證稱：遭被告強制性交之地點是在嘉義○○大飯店，丙女當時不在房間內，被告說她去洗衣服，被告以陰莖插入其性器官之程度為一點點，並就當時被告插入時有感覺會痛，好像沒有流血乙節為相同之證述（見原審卷第98頁反面、第99頁反面、第107頁)，始終就其於上開地點遭被告以前開方法為強制性交之情節為一致之證述，證人即被害人生母丙女對其與被告及乙女平常至嘉義市時確實都投宿於該飯店000室，且都會至附近一家很有名之「○○肉粽店」用餐此情證稱屬實（見警卷第11、12頁），被告對證人丙女所述上情亦不否認，並有警員勘查該飯店所拍攝之照片可憑（見警卷第15至20頁），又被害人乙女處女膜5點鐘及7點鐘方向有陳舊性裂傷，亦有文華婦產科診所說明函及所附驗傷解析圖可憑（見原審卷第43至44頁）。
㈢又證人即被害人乙女於偵查中證稱其遭被告強制性交之事，
曾先後在小學一、二年級及五、六年級時分向同學蔡○諺、王○蒨講過之情（見偵卷第107頁、第18至19頁)，亦經證人蔡○諺證述：被害人有講過她與爸爸有發生床上的性交行為，當時好像是說幾天前跟她爸爸有發生關係，就沒有很久以前等語（見原審卷第165至166頁），證人王○蒨亦供稱：她（指被害人）六年級時跟伊講，說她小學一年級曾經被她爸爸「那個」，我懂，就是強姦，她好像就是很驚嚇，有一點悲傷，好像是小學一年級發生過一次等語(見原審卷第185至186頁反面)在卷，堪認確有其情。而一般小學學齡期之兒童認知能力，已發展出初步的邏輯思考進入具體運思之階段，能夠分辨出想像與真實且持續發展，然主要仍係與身體經驗密切相關。小學低學年學齡期之兒童認知能力，已發展到能夠分辨出想像與真實，且能初淺地邏輯思考，然仍無法具體運思操縱未曾出現之人、事、物表徵，亦即其理解與認知主要仍係來自於體驗，此意謂著兒童往往係經歷過體驗，始能對相關事物形成心像，進而才能憑記憶重現該心像而加以模仿或還原陳述。是依被害人乙女當時之年齡，並未見被告或其生母丙女供證有發展遲緩或障礙之情，理應具備無異於一般兒童之心智程度，其應有能力去觀察、有足夠的認知去判斷、有適當之記憶以及能口語訴說其親身經歷之事物，理解真實、虛假與謊言之區別。再衡諸被害人之生活、成長與教育環境，並無殊異常人之處，復無事證顯示被害人於就讀小學稍早或其後一、二年間，有因其他管道接觸或獲悉超齡之關乎性慾行為之圖書、影片等情色資訊，關於兩性性器之性交行為，從其當時之認知發展程度以觀，相較於親身體驗，出於自己探索得知或想像而來之可能性毋寧較低。更且，迨被害人國中一年級接受輔導及警詢指述時之年紀，其心智發展並無幻想與真實不分之迷障，復無如幼兒般易遭誘導而有認知上之錯誤進而強化之可能，更無因重複訊問所生之熟悉感而誤假作真之疑慮，其確定認知之事件，理應係來自於生活之親身體驗，而非不知來自於何處甚或幻想之情境。尤觀其就讀○○國中之輔導資料紀錄表自傳欄「我最要好的朋友」項下填載「王○蒨」乙節，亦可窺見證人王○蒨係被害人主觀認知可以傾訴心事之對象（輔導紀錄置於原審限閱卷證件存置袋內）。是由被害人於本案揭發（國中一年級下學期）前之國小五、六年級，甚或國小一、二年時，早即私下向證人王○蒨、蔡○諺陳稱遭被告性交情事，並於警詢初始即能針對幼時遭被告強制性交之地點「○○大飯店」暨附近地理環境及案發當日早餐店家為詳細之描述，足證並非被害人自以為真之虛構記憶或刻意說謊，從被害人對特定之時間、空間、人、事、物等之描述具體而確實以觀，顯非妄虛之想像。
㈣且本案偵查中，檢察官徵得被害人同意，囑託內政部警政署
刑事警察局對之為測謊鑑定，經以熟悉測試法、區域比對法實施測謊鑑定結果：被害人於測前會談陳述被告在○○飯店對其性交，亦陳述案發時被告以生殖器碰觸其下體，經測試結果，並無不實反應（至於被告於測前會談否認對被害人性交，亦否認曾以生殖器碰觸被害人下體，經測試結果，因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判；再以緊張高點法測試被告，就「關於本案，你和被害人共性交幾次？」之測試問題，因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判），有該局100年9月26日刑鑑字第1000127824號鑑定書及檢附之測謊鑑定過程參考資料（含測謊儀器測試具結書《載明同意受測意旨》、測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、反應圖譜、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表等）附卷可考（見偵卷第64至69頁、第130-1頁證物袋內)，本件對被告實施測謊鑑定之鑑定人蕭志平乃是於該局自90年起任職於鑑識科測謊組，負責測謊鑑定工作迄今之專業人員，取得內政部警政署90年度刑事技術人員講習訓練合格，曾赴美接受測謊訓練並取得結業證書，具測謊專業能力等情，有前開測謊鑑定人資歷表可憑，具有一定之專業測謊能力，被害人又係自願接受測謊，於測前未服用藥物、未飲酒、測試前1日睡眠7.5小時、身體正常等情，亦有測謊儀器測試具結書可稽(置偵卷130-1頁證物袋內），是本件測謊鑑定結果，自可採為被害人指訴之補強證據。
㈤另被告上訴本院後一再要求希望對被害人乙女進行創傷後壓
力疾患（PTSD）之精神鑑定，經本院取得被害人乙女同意後，送請高雄市立凱旋醫院鑑定被害人乙女指訴被告對其於上開時地強制性交之可信性，及該性交行為有無對乙女造成上開精神疾患，經該醫院對其門診鑑定、臨床心理衡鑑，及對其為各項智力、焦慮量表、憂鬱量表等測驗後，心理衡鑑總結：從事件發生後之身心反應，及情緒與創傷量表測得之結果，加上詢問其母丙女意見，丙女表示確實有發生一起住飯店之事實，本次衡鑑亦未堅稱甲男沒做出性侵事件，整體推估乙女陳述內容應該還具可信度，確實遭性侵可能性相當高等節，綜合結論亦認為乙女目前之精神狀態符合創傷後壓力疾患PTSD的診斷，此外，在情緒量表上測得乙女有中度焦慮與憂鬱，且創傷量表亦呈現明顯創傷後壓力症候群，特別以逃避與過度警覺症狀較為顯著等情，有該醫院103年4月18日高市凱醫成字第10370405200號函暨所附精神鑑定書附卷可憑（見本院卷第109頁、第111至119頁)。本件鑑定過程，乃依門診鑑定精神狀態、會談所得資料，以臨床心理衡鑑，輔以各項心理測驗鑑定乙女指訴其於前開時地遭被告性侵害指訴之可信度及是否符合性侵害被害後反應，係以乙女當時、事後之反應與一般此類案件被害人反應作比較，是醫師本其專業鑑定乙女之「心理、精神」狀態，自可採信，益足證乙女指稱於前開時地遭被告強制性交之事實並非虛構。
㈥雖被告仍以前揭情詞置辯，然查：
1.本件緣起於在校導師因被害人家庭失和、家長管教失當及親子關係疏離而轉介輔導老師進而於輔導晤談過程中揭露性侵害情事。考諸被害人之揭露動機，其證稱：我原諒他（指被告），其實我並沒有希望他被關，我會跟輔導老師講，只是希望有人可以傾聽等語（見原審卷第116反面至第117頁），初衷本非欲被告受刑事制裁，學校及社工單位依法通報（性侵害犯罪防治法第8條參照)，後續進入司法程序，諒非被害人所得逆料或期待之演變。而輔導老師張○雯就其輔導被害人過程中，親身見聞被害人初始陳述遭性侵害之情景及相關情緒反應，結證稱「提到父親的時候，不是故意要問這個問題，因為我們都完全不清楚這個問題，祇是稍微去了解她的家庭背景這樣子，希望可以幫忙她在學校的適應狀況，提到爸爸的時候她突然就開始哭泣」、「剛開始跟她建立關係，了解她在班上的適應狀況，有一天剛好提到爸爸，就提到她家裡的狀況，還有提到她爸爸的時候，她開始突然哭泣，哭泣的時候她就一直哭，然後我也呆掉了，怎麼會一直哭，後來她就跟我說老師就是妳想的，就是想的那樣，我就開始亂猜，因為其實我也不知道為什麼要哭，後來猜了幾個沒有對，後來就說不會是性侵之類，她就點點頭，所以那一次之後才知道有這個事情」、「她談這些事情（指性侵害）的時候情緒都蠻激動的，也會哭泣」、「談到一些地方都會一直哭」、「（討論是否由社會局介入，以及媽媽的態度）之後她回到學校就在這點哭得很難過，她一直跟我說她覺得很難過，媽媽沒有站在她這一邊保護她，那一次她哭得很慘」等語（見原審卷第120至121頁反面），對照被害人前開揭露本件性侵害單純「只是希望有人可以傾聽」之想，復相吻合，堪認被害人乙女初並無誣告被告之舉動。
2.被害人乙女於偵查中證稱：從小學到現在，對父親沒有感覺，也很少跟他講話（見偵卷第108頁)，又於原審證稱雖被告曾對被害人乙女為前開性侵害之行為，然因被告不會兇乙女，所以仍認被告對她很好等語(見原審卷第111頁反面至第112頁)，佐以被害人與被告間之親子關係雖顯疏離（如輔導紀錄所載），然仍受被告相當程度之生活照顧，被告畢竟係被害人之血緣至親，係其情感依附對象之一，復於審理過程中面對親生父親性侵害之指證暨詰問，一再引發其強烈之「哭泣」情緒反應（見原審卷第99頁、第107頁、第112頁），與其前述初於接受學校輔導揭露時之情緒反應一致，而一般被害人指證至親之被告入罪，所伴隨之心理衝突與焦慮，符合家庭內性侵害受害人之情感常是矛盾困惑與愛恨交織之狀態，無悖情理。雖被害人於書信中載有「……一切也都是因為爸、媽、 老肥 我恨他們，當我真心的對待她們……」文句，似有顯露出對被告之厭惡情緒，然綜觀該信全文（見偵卷第43頁），兼及情思、嚮往自由、自我期許等感觸之抒發，並非針對父母之不滿詈罵。況且，「老肥」係指稱某人之綽號，已據被害人陳述在卷（見原審卷第103頁、第106頁），觀諸丙女所提被害人與同學羅○滿筆談簿冊中亦載有「《被害人》老肥真的很機車」「《被害人》老肥跟我說對不起了，我要不要原諒他啊！！」「《被害人》某人很機車擋我視線；《羅○滿》老肥喔！」等字句（見警卷末第五密封袋內），足見被害人所述「老肥」並非針對父母親之形容詞，堪可採信，況被害人雖於信中批露出對父母之不滿情緒，究其原因乃是因其認父母對其漠不關心，並非認為管教不當，然以被害人乙女初於學校輔導紀錄所顯示其之所以陳述幼時遭被告性侵害之過程，無非在希望有人傾聽，且在成長過程並無明顯因為被告之管教不滿而有對被告厭惡至極之情，佐以其在本案審理過程一再揭露其指證至親之被告入罪，所伴隨之心理衝突與焦慮情緒，甚罹有創傷壓力疾患，被告所稱被害人之不利指述存有厭惡父母管教之不正動機云云，尚難憑採。至被告另辯稱：被害人係遭警察利誘引導告以爸爸不會有事始為不實之指訴云云，然此為被害人所否認（見原審卷第116頁)，且被害人歷來指訴之重點與其初向學校輔導老師所言一致，矧依其年齡已非處於順從度高、易受暗示性問題或環境誘導之孩童時期，既經通報司法機關究辦，倘有所謂反於事實之引誘誤導情事，衡情亦應係作對被告有利之陳述為是，殊無反構陷至親之理，所辯無足採信。
3.證人蔡○諺就聽聞自被害人當時所言之內容於原審法庭上陳述，其中就被害人遭被告性交之時間點，與被害人之指述雖有出入，然應為記憶疏誤所致，此可從證人蔡○諺就與被害人在○○國小同學之年級應為一、二年級（見原審卷第63至64頁學生轉出入學登記簿、轉入回報單），卻誤記為三、四年級，且證及被害人的話較不會認真去聽，沒有很清楚、記憶很深等語（見原審卷第169頁反面、第170頁反面）得證，況證人關於「親身聽聞被害人講述……（被害人有說過某事）」之此一基本事實之陳述（於此非採認其所聽聞內容《被誰性侵害》之真實性），核與被害人謂曾向國小同學即證人蔡○諺講述過遭性侵害之陳述，兩相一致，是被害人早於國小一、二年級時，即曾向證人蔡○諺提及遭性侵害乙事，堪可認定。雖證人蔡○諺聽聞當時觀察被害人之態度是感覺像在開玩笑(見原審卷第167頁），然此或是因當時被害人乙女尚未接觸或獲悉關於兩性性器之性交行為，對此懵懂未知，誤解此為親子間之親密關係，始使證人蔡○諺感覺其像是在開玩笑之情，然以其至小學五、六年級，再對王○蒨陳述時，證人王○蒨證稱：被害人講話的口氣不是開玩笑，心情是有一點悲傷等語（見原審卷第186頁反面)，其間之心境轉折，實符合當時被害人乙女之年齡之心智成長，而無悖情理之處，是關於證人蔡○諺證述性交時間與被害人指訴之不一致，及所稱被害人乙女陳述當時像是在開玩笑等語之證述，尚不足為被告有利之認定。
4.文華婦產科診所雖曾函覆原審稱：無法判斷乙女處女膜有裂傷是否是因男女性交或外物置入所造成之裂傷，6、7歲女童陰道發育尚未成熟，男性陰莖放入有相當程度困難，除非強行侵入，但會造成出血及女童掙扎，以專業判斷可能性不大等語，有該診所101年4月11日說明函在卷（見原審卷第54頁），然原審在以該診所函文提示予被害人乙女前，曾訊問乙女被告性侵時性器官插入之程度，乙女證稱：「一點點」等語，已如前述，被害人乙女於未有任何文件或資料輔助，亦不知有前開診所回函之情形下，得以證稱當時被告性器官插入之情形為「一點點」等符合前開診所本於醫學或一般人體構造之說明，反足使人信其陳述乃親身經歷而具有真實性，且前開診所僅函覆稱有相當程度的困難，而非不可能，且所稱強行侵入會造成出血與女童掙扎之情，亦核與被害人乙女前開掙扎與疼痛之指述大致相符，至被害人乙女一再證稱其印象中被告對其性侵後沒有流血之情，以當時被告性器官僅插入一點點，雖致被害人疼痛，然未必流血，且縱流血，然此與疼痛是經由神經傳導而為大腦感知不同，一般人常因未有感覺又未目視而忽略，是乙女或因出血處在下體且僅因些微而為當時年幼之乙女所忽視，並不悖常理，不能因此否認乙女指述之憑信性。另被告上訴後質疑僅「一部插入」應不會造成處女膜裂傷之情，經本院函詢文華婦產科診所結果，已據其於102年9月27日說明函覆稱：成人陰莖雖僅一部插入，當然也可能造成裂傷等情無訛（見本院更㈠卷第75至76頁），被告此處所辯，即非可採。
5.雖被害人母親丙女所提被害人寫作之短文顯示，被害人以第一人稱描述自己與文中杜撰角色「 倉世傑 」間之曖昧互動與情愫（置警卷末第五密封袋內）；另有被害人與同學羅○滿筆談簿冊中，亦載有若干交男朋友之情節，例如「我又有男朋友了，真的，相信我（誰啊？？）倉世傑，南部的一個人（喔！）」「我去補習班遇到一個老師（哪一個？？） 老倉 補習班的（喔！）很帥哦！！（嗯）」等字句（置警卷末第五密封袋內），質諸被害人明確陳稱上述書寫之內容，均係虛擬之故事情節，與同學間筆談所指人物亦是假的等語（見原審卷第109至110頁）。查本件被害人自揭露疑似遭性侵害經通報進入司法程序歷經警偵審訊，以及細究教養或與被害人共同生活之被告、丙女、褓姆徐李○汝及蔡○美等人之供述，並參照被害人國小、國中歷來之輔導紀錄資料，未見被害人之心智發展疑有虛實不分之障礙，在別無其他事跡佐證之情況下，被害人上開撰擬及筆談之內容，毋寧係其少女情懷造作浪漫之夢幻憧憬。被害人能夠清楚地指陳上開情節為虛擬，而就被告對其性侵害乙事，則始終一致堅決強調確實（見原審卷第110頁反面、第117頁正、反面），洵見其並無現實與虛幻分辨不清之困難與阻擾，況經本院上訴審向香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司查詢「倉世傑」之相關資料，該公司函覆「倉世傑」之申設帳號，因使用者長時間未使用本公司相關服務，而遭系統刪除，資料庫亦已遭系統自動刪除，而不存在等情，有該公司102年2月21日雅虎資訊
（102）字第00248號、102年3月18日雅虎資訊（102）字第00420號等函附卷可稽（見本院上訴卷第52、65頁），是被告於本院前次上訴審請求傳訊證人「雅虎網路上無名小站《倉世傑》」，欲證乙女是否有男友，以彈劾乙女證詞之真實性，其乙女是否有虛實不分之精神障礙等事實，即無必要。
6.受害人被告知應保守秘密、遲疑是否受害、順應加害人權位、性格退縮……等等，均為遭受性侵害孩童會顯露之現象，而受害者面對照護者性侵害之焦慮與困惑，選擇性地忽略，使彼此關係能夠保持運作，此往往為家庭內性侵害更形隱諱之特性，偶或處於遭到誘發之情境下才會被喚起。是倘認性侵害受害人理應會於第一時間即刻對外求援，毋寧係將部分個別案例現象通例化之不切實假設與刻板印象。尋繹被害人供述，就其遭被告性侵害情事，數年來之告稱對象，均是前述國小同學蔡○諺、王○蒨，觀其就讀○○國中之輔導資料紀錄表自傳欄「我最要好的朋友」項下填載「王○蒨」乙節，堪認被害人傾述之對象均為其親密之同儕，由此堪見被害人乙女較之於所謂「大人」，毋寧謂其更信任與其年齡相仿之同儕，而本件緣起於在校導師因被害人家庭失和、家長管教失當及親子關係疏離而轉介輔導老師進而於輔導晤談過程中揭露性侵害情事，已如前述，證人即被害人之國中輔導老師張○雯亦證稱：乙女剛開始的時候是導師提出來，就是發覺她在班上的時候好像會個性跟一般的小孩不太一樣，有時候會講一些比較灰暗的字句，有時候會有奇怪的想法，希望我這邊多注意，我開始跟她建立關係，就是有空跟她聊聊天，後來約在半年後與乙女建立關係後，在某一次的狀況突然跟我提到有被性侵的部分等語(見原審卷第118頁正、反面），亦可見是因輔導老師張○雯經相當之時間之輔導，並與之建立信任關係後，乙女始向其吐露遭被告性侵之事，而希望有人可以傾聽之情，而證人即乙女之褓姆徐李○汝、蔡○美均證稱其等管教乙女很嚴格等語(見原審卷第153、偵卷第61頁），且褓姆徐李○汝、蔡○美終是受被告所託照顧乙女，又雖丙女為乙女之生母，然以乙女所表露丙女對其漠不關心之情，再加上丙女為甲男同居人之關係，佐以乙女當時年幼，仍有生活上之依賴需求，則於此情形下乙女未選擇向丙女或褓姆徐李○汝、蔡○美吐露遭被告性侵之情，而選擇向其信任之同儕吐露，實未違情理，被告辯以被害人未告知母親、兄姐或向褓姆求援而不合情理云云，未盡可採。至被告請求傳訊證人即被害人乙女之姐姐，以證明：乙女與其姐長久以來相處，未曾向姐姐提過性侵之事，然乙女已陳稱：並未將遭被告性侵之事告知其姐，且其姐乃是與乙女同父異母之關係等語在卷（見本院卷第90頁反面），佐以乙女自出生即由褓姆照顧之情，顯見其與姐姐關係應非親密，則乙女未將遭被告性侵之情告知姐姐，亦無違常，並不能據此為被告有利之認定，另乙女既已自承未將此情告知姐姐，是以被告再請求傳訊證人即被害人乙女之姐姐，以證明前述待證事項，實無必要，爰不予傳訊，附此說明。
7.至證人丙女雖於警詢時曾肯定證稱伊與被告、乙女投宿嘉義○○大飯店000室住宿期間均同進同出，未曾單獨留乙女與上訴人一起，上訴人不可能對乙女為性侵害云云（見警卷第12頁），然在偵查中，檢察官再次向其訊問是否確定在○○飯店住宿期間沒有讓你女兒單獨留在房間時，則證稱：「印象中應該」沒有單獨讓她在房間或者和被害人在一起等語，其證詞已變為不確定之語氣，在原審時則因自覺夾在甲男與乙女間之左右為難因而拒絕作證（見原審卷第150頁反面)，至本院更一審時則證稱：我與被告及被害人在住飯店期間，有因為買一些日用品出去過，出去買東西時乙女就放在房間內，亦有因要至飯店1樓洗衣機洗衣服，而離開房間約10幾分鐘之情(見本院更㈠審卷第82頁、第88頁正、反面)，雖證人仍對辯護人詰問或本院質問其離開房間外出買東西或洗衣服時，是否將乙女單獨與被告留在房間內乙節，證稱：「記不清楚」、「不知道」（見同上卷第82頁反面、第88頁反面）等迴避之詞而不予正面回答，然已與其警詢時堅稱投宿飯店期間未曾單獨留乙女與上訴人一起之情已有不符，徵之證人丙女曾於警詢時對乙女指訴甲男對其性侵之事表示：我內心很痛苦，不知道該如何是好，可能是我女兒對我同居人有什麼不滿，所以才會這麼講（見警卷第13頁），及其原審並因自覺夾在甲男與乙女間之左右為難因而拒絕作證，堪見證人丙女初於警詢之所以為「未曾單獨留乙女與上訴人一起」之證述，無非是因初聞被告性侵自己女兒之事，無法置信，情感上因偏坦其同居人即甲男所致，是其前開於警詢之證述，自不足為被告有利之認定。
8.再被告所辯稱：93年間我與病魔在搏鬥，94年我就因中風住進嘉義北港路慈濟醫院部分。因查被告於警詢中已供稱：當我女兒升國一時（詳細日期我已忘記，按應為小一之誤），我因中風在醫院住院，因為健保的關係醫院只能讓我住十餘天，所以我就到該飯店住宿幾日後，再返回該醫院住院，所以我們確實投宿該飯店……」等語（見警卷第3頁)，顯示93、94年間，被告固曾生病、中風，但其病情應不至影響被告日常行動能力，否則被告豈能從新竹到嘉義「住醫院十餘天後，改住飯店幾日，再回醫院住院」，如此反覆就醫之理，另被告於警詢中也供稱：「自我女兒（即被害人乙女）未出世前，平常我就與同居人（即乙女母親丙女）來嘉義市時，都會先打電話給該飯店指定000室投宿至今，……我女兒自出生起，都在平鎮市託由褓姆照顧，《於放假時》才會由前妻帶來嘉義一起共同居住該房間住宿」等語(見警卷第2頁），再參酌證人即丙女於偵查中具結證稱：「（既然（乙女升小一）當時給嬸嬸帶為何你們去嘉義時也帶她去？）當時是《週末帶她出去玩》。」（見偵查卷第38頁），於本院更一審時亦曾證稱：「（妳到「○○大飯店」做何事情？）做生意、賣茶葉」（見本院更㈠卷第86頁）等語。準此，足認被害人乙女所指述「要升國小一年級時，我父親帶我母親與我至嘉義遊玩，我們投宿在嘉義市○○大飯店000室……」乙節，應屬真實而可信。是故，被告帶被害人乙女、及其母親丙女，到嘉義市投宿○○大飯店000室，係要到嘉義遊玩，而非被告所辯稱到嘉義就醫無疑，因而被告上開93、94年間至嘉義投宿○○大飯店000室係為就醫之辯解，應非事實，不足採信，併此敘明。
㈦本件被害人乙女為未滿14歲之人，有其戶籍資料在卷可憑，
被告為其親生父親，則對其於上開時地對乙女強制性交當時，乙女為未滿14歲之人乙節，自知之甚明。又刑法將原列妨害風化罪章之強姦罪修正改列為妨害性自主罪章之強制性交罪，原強姦罪「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者」，所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法，惟修正後之強制性交罪「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交者」，依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拚命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」，即不以「至使不能抗拒」為要件，則修正後所舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，及其他一切違反被害人意願之方法，祇須足以妨害被害人之意思自由者即足當之。細究被害人供述被告性侵害之具體過程詳為「把我拉倒在床上，他先將我的上衣掀到頸部，內褲及長褲脫至小腿處，父親用手按壓住我手，用嘴親吻我的嘴巴及胸部，父親自行脫掉其內褲，也將我的褲子脫掉，扳開我的大腿後，父親以陰莖插入我的陰道內，同時還親吻我的頸部，我不知道過了多久，父親停止動作」、「當時我有向我父親掙扎反抗，我不知道我父親要對我做什麼」、「被告陰莖有插入陰道一點點，我沒有印象是否流血，好像沒有流血，當時我覺得我的下體很痛（或會痛）」等情，被告以其相對於稚齡被害人絕對優勢之身型與體力，對被害人按壓雙手、扳開雙腳，所施之強制力，已足抑制其幼弱之掙扎反抗，達其妨害乙女之意思自由之程度，自屬以強暴之方法為之無疑。
㈧綜上所述，足徵被告之否認犯罪及所辯各節，純屬推卸之詞
，無可採信，被告犯行罪證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑與維持原審此部分判決之理由：㈠新舊法比較：
1.刑法第2條第1項所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言。比較時應就罪刑有關之論罪、法定加減原因及加減例、與罪刑具依附及相互關聯之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例，及95年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告前揭對被害人強制性交行為後，刑法第222條業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，涉及科刑規範事項之變更，影響刑罰之法律效果，應比較新舊法，適用最有利於行為人之法律。修正前刑法第222條第1項第2款規定「對十四歲以下之男女，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正後則規定「對未滿十四歲之男女，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處七年以上有期徒刑」。查舊法對被害人之年齡規定為「十四歲以下」，其涵攝之範圍較諸新法規定「未滿十四歲」為廣；而新法之法定刑僅為七年以上有期徒刑，較舊法無期徒刑或七年以上有期徒刑為輕。關於加重強制性交之論處，新法對被告顯較有利。
2.拘束人身自由之保安處分，如因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，雖亦應依刑法第2條第1項規定，比較後定其應適用之法律，然因與罪刑無關，不在前述有關罪刑之綜合比較之範圍內(最高法院98年度台上字第4001號、100年度台上字第3760號判決參照）。刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日修正公布後，增訂同法第91條之1，其第1項規定「犯第二百二十一條至第二百二十七條……之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」；第2項規定「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。」；第3項規定「前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金數額。」嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定修正為「犯第二百二十一條至第二百二十七條……之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」是95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照)。從而，本件被告行為後上開應經鑑定有無施以強制治療必要之規定業經修正，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第91條之1規定，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，以決定是否並諭知令入相當處所，施以刑前強制治療。
3.原「兒童及少年福利法」業於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條；除第15～17、29、76、87、8
8、116條條文自公布6個月後施行，第25、26、90條條文自公布3年後施行外，其餘自公布日施行，惟原兒童及少年福利法第70條第1項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」之規定，與現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」之規定，僅有將原「不在此限」文字修正為「從其規定」，是對原判決認定被告之罪刑不生影響，並無較為有利或較不利於被告之情形，依法律適用原則，應適用現施行之有效法律即修正後之規定。又因被告係對未滿14歲之少女犯罪，因刑法第222條第1項第2款係特別規定以被害人年齡未滿14歲為其處罰之特殊要件，故無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之適用，併此敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女子
犯強制性交罪。被告與被害人為父女，兩人具家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系血親家庭成員關係，被告對被害人故意實施加重強制性交犯行，屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。惟該條款之罪並無罰則規定，故仍依刑法第222條第1項第2款規定論處。又因被告所犯對未滿14歲女子強制性交罪，係就被害人係兒童及少年所設加重刑責之特別處罰之規定，無再依兒童及少年福利法與權益保障法加重其刑之餘地。
㈢原審法院認被告此部分犯行罪證明確，因而適用刑法第2條
第1項但書、第222條第1項第2款規定予以論罪科刑，並審酌被告罔顧人倫，對被害人強制性交，無視稚齡女童猶仰仗父親照護之弱勢，逞其私慾，侵犯被害人人身性自主權利，戕害被害人人格發展與對人際關係之信賴，情節非輕，並慮及被告素行良好，國小畢業之學歷不高，尋常之社會閱歷與經驗，復恤其年事已高，身體日漸衰弱之景況，斟酌公訴人請求嚴懲之建議等一切情狀，量處有期徒刑9年，復採臺中榮民總醫院嘉義分院101年11月12日中總嘉精字第1010014502號函所附之精神鑑定書：綜合案主（即被告）之發展、家族、學校、工作、物質濫用、疾病過去、精神疾病、犯罪、兩性關係等歷史、門診鑑定所施測之生理心理功能檢查及精神狀態檢查所得資料判斷，案主無前科、無精神病史，智能測驗得分為平均智力水準，雖目前可能因官司問題，導致負向想法、情緒較為低落之情形，然同居人尚可提供支持，無立即之危險性，亦為一般人面對官司之正常情緒反應。就案主再犯危險評估而言，綜合以上性侵害犯罪防治之相關評估量表，案主暴力危險屬「低」危險程度、再犯危險屬「低」等程度，而就個案之性行為頻率而言，個案並非性頻繁或性熱衷之人，且個案表示性需求有隨中風及年齡漸長而減少，因此認定案主並無施以治療之必要之鑑定結果，不令被告入相當處所施以治療之諭知。
㈣本院經核原判決，認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適，被
告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應駁回此部分之上訴。
貳、無罪（猥褻）部分：
一、公訴意旨另略以：乙女於95年7月至99年6月底之間就讀國小三至六年級，休假或寒暑假期間均會至甲男所主持位在新竹縣○○鎮○○里○○號（詳卷）寺廟居住，甲男於上開期間某日，利用丙女外出祇賸其與乙女於上址屋內獨處之場合，明知乙女年紀尚未滿14歲，基於猥褻之犯意，用手撫摸乙女胸部，而猥褻一次得逞，又於上開期間某日，利用夜晚睡覺時，拉乙手摸其陰莖，而猥褻一次得逞（起訴意旨其餘所指猥褻行為已經原審判決無罪確定）。因認被告犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲女子為猥褻行為罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，法院應貫徹無罪推定之原則，為被告無罪之諭知，觀諸刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條規定甚明。
三、次按告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性，是告訴人前後供述是否相符、指述是否堅決、有無誣攀他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人供述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據(最高法院100年度台上字第4968號判決意旨參照）。
四、檢察官認被告有前開所指猥褻犯行，無非以被害人乙女之指訴、內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書為主要論據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：乙女指證前後矛盾，且被告與丙女都在同一地方，若乙女遭受猥褻行為自然會反抗、喊叫，丙女豈會無所察覺，又乙女於97年以前與被告及其他家人都同住新竹縣○○鎮○○里○○路○○號，被告又如何能在97年之前在新竹縣○○鎮○○里○○○○○號侵犯乙女，乙女之指證顯有瑕疵，不得作為不利被告之認定等語。
五、經查：㈠被害人乙女初於警詢時陳稱：大約我國小三、四年級至六年
級寒暑假期間，我父親會拉我的手去摸他的陰莖，或從我的背後抱我、用腳夾住我，或用手摸我胸部，地點皆是在新竹縣○○鎮我父親所建造的廟樓上的房間內，時間大都是在晚上，只有一次摸我胸部時是在早上等語（見警卷第8頁)，所陳述猥褻之時段為「大約我國小三、四年級至六年級寒暑假期間」、地點皆在「新竹縣○○鎮我父親所建造的廟樓上房間內」、態樣則為「拉我的手去摸他的陰莖，或從我的背後抱我、用腳夾住我，或用手摸我胸部」等情，偵查中則稱：對我猥褻情形如警詢所述(見偵卷第19頁)，然就被告對其猥褻之時間長達三、四年間之休假或寒暑假期間之時段，相對特定之時間點、確切次數、除「摸胸部」、「拉手摸陰莖」以外之猥褻態樣為何、行為當時週遭之具體情狀，盡皆闕漏不詳，原審審理時經檢察官請求調查並加以詰問，欲請被害人乙女就其遭被告猥褻之起訖時間或方法為證述，據以具體形塑被告猥褻犯行時，乙女先是陳稱時間忘記了，經檢察官提醒乙女之前陳述是國小三至六年級的寒暑假，再加以訊問是否每次寒暑假都會發生這種事時，女亦僅能陳述「就會觸摸」，繼之追問是否每個年級的寒假都會碰觸妳的身體乙節，則陳稱「不知道、忘記了」，復經檢察官訊問其有無印象較深刻者，其亦僅能陳稱有一次（但時間忘記了），在○○二樓那邊，被告伸手摸她，但於檢察官進一步追問「摸妳身體哪裡？」時，乙女則證稱：「我擋掉了」等語（以上詰問過程見原審卷第115頁正、反面)，甚於檢察官提問乙女於媽媽睡在旁邊所以印象較深刻而得以記憶，其他時候被告摸乙女時媽媽不在旁邊時如何猥褻之情，乙女僅指稱記得是在「鹽水」，媽媽洗澡時被告過來抱她之情，經檢察官再次確認是否在○○鎮時，乙女仍指稱是在「鹽水」，且對當時感覺被告有無摸她身體情節時，亦稱「忘記了」（見原審卷第116頁)，是觀被害人乙女於原審之證述，所稱印象比較深刻而得以明確之一次，雖指稱是在○○二樓、睡覺時、媽媽睡在旁邊、被告伸手摸她等情節，然於檢察官追問細節時，乙女又稱「擋掉了」，則對被告究竟有無實行猥褻、有無得逞，情節實屬不明，所述於媽媽不在旁邊而被告欲對其猥褻行為之處所，又稱是在「鹽水」，而非原警詢所稱之「○○」，且就該次被告有無摸到身體乙節，亦表示不復記憶，是被害人於原審勉力追憶仍無明確指訴被告有無對其為猥褻行為之具體情形，甚所陳述部分與警詢所述有不一致之情，不僅不能補充其在警詢之陳述，反顯其有關猥褻部分指訴之瑕疵。㈡而被告辯稱：○○○○○的寺廟是我在大老婆過世後才搬過
去住，我大老婆是在97年雙十節當日過世的，過世後才從○○（○○○）○○的寺廟搬到○○（○○○）○○○的寺廟住等語（見本院上訴卷第45頁），核與證人丙女證稱：95年我們搬到新竹縣○○鎮的寺廟居住，先住在○○，被告的大老婆死後才搬到○○里的寺廟居住，○○里那邊是租的，○○里的是被告自己蓋的，在○○里那邊都睡在樓下，○○里那邊一、二樓都有睡等情（見偵卷第37頁、本院更㈠卷第83頁反面至第84頁、第87頁反面）相符，而被告之配偶吳○○，亦確實於97年10月10日死亡，有被告之全戶戶籍資料查詢可憑（見偵卷第130頁證物袋內)，並有被告提出其另一名女兒之96年12月至97年11月間所得扣繳憑單上載住所地仍為○○鎮○○里○○○○號之情（影本附本院上訴卷第38至39頁，正本置本院上訴審限閱卷內），堪認被告與乙女迄97年10、11月間仍居住在新竹縣○○鎮○○里○○○○號無訛，且對照丙女前開證述，乙女於警詢所稱「新竹縣○○鎮我父親所建造的廟樓上的房間內」之地點，應係指前開○○里○○○寺廟之樓上，又以乙女是於93年9月起就讀○○(現更名○○○）國小一年級，有該國小101年4月12日函可憑（影本見原審卷第59至61頁，原本置於原審限閱卷證件存置袋內），準此，則其至97年10、11月間應已就讀國小五年級，是乙女於警詢指稱「我國小三、四年級至六年級寒暑假」之期間遭被告猥褻之地點「皆是在新竹縣○○鎮我父親所建造的廟樓上的房間內」等情，即與事實未全然相符，且本院102年10月21日更一審審理時，先是傳訊丙女到庭證明其與被告、乙女於新竹縣○○鎮之寺廟居住情形為先住在○○，被告的大老婆死後才搬到○○里的寺廟居住等情後，本院再次就乙女遭被告猥褻之地點詢問乙女時，其又改稱前開兩間寺廟都有，且本院請其指明原審判決認定兩次遭被告猥褻之地點究於何處時，明確證稱「一間一次」，且先在○○里的廟，後在○○○的廟等語（見本院更㈠卷第89頁正、反面），然衡之常情，人之記憶通常隨時間經過而逐漸模糊，被害人乙女既於100年3月25日警詢時明確指稱時間在國小三、四年級起，遭被告猥褻之地點「皆在」被告所建○○○寺廟樓上，且於原審已因記憶模糊而無法陳述具體遭猥褻之情節，何以於間隔2年餘再次陳述時，得以明確證稱在前開兩間寺廟都曾遭被告猥褻，且「一間一次」之情，則乙女關於其遭被告猥褻之指訴，實存有瑕疵而不能遽信。
㈢雖證人蔡○諺曾證稱乙女在小學一、二年級時，有向其提及
與被告甲男發生性關係之事，及證人王○蒨曾證稱乙女在小學五、六年級時，向其提及曾被甲男強姦之情，已如前述，然就乙女是否曾提及遭被告猥褻之情乙節，證人蔡○諺證稱：乙女沒有跟我們講過有個人摸她身體，或她爸爸也會摸她身體的事情（見原審卷第167頁反面)，而證人王○蒨對原審詢問關於乙女除跟她講被乙女之爸爸強姦之事以外，有沒有跟證人說她爸爸會摸她或什麼其他情況乙節，亦證稱：「好像沒有」等語（見原審卷第187頁)，均未能證明乙女有向其等提及受被告猥褻之情，無從得知乙女向其等敘說受被告猥褻時之內容、聲音、表情等情況，以間接補強乙女關於所指訴被告對其為猥褻行為之補強；而證人即乙女之國中輔導老師張○雯前開所證述被害人乙女於在其輔導半年後某次，突然向其提及者，均為遭被告被性侵害之部分，並未就乙女另有遭被告猥褻之情為證述，而徵之證人張○雯所製作之輔導紀錄內容，雖於3月21日之輔導紀錄載稱：「國小三～六年級，也有父親會亂摸、抱」等語，然除寥寥數語外，別無其他關於猥褻情節之記載，況此為被害人乙女於審判外之陳述，無法作為乙女指訴之補強證據；另證人即曾於乙女出生滿月至小學二年級、小學三年級至上國中兩段期間擔任乙女褓姆之徐李○汝雖曾於原審證稱：於照顧被害人乙女期間，乙女曾有一次提及被告有摸她的大腿，沒有講摸的次數，她說爸爸怎麼會這樣子等語（見原審卷第154頁)，然證人徐李○汝初於檢察官偵訊時即已具結證稱：被告不曾向其反應被父親毛手毛腳等語在卷(見偵卷第54頁)，是其前後證述已有不一致，且所證稱遭被告摸大腿之情，亦與起訴書所指被告以手摸乙女之胸部或拉乙女之手摸被告之陰莖等猥褻情節不相符，況證人徐李○汝既曾照顧乙女如此長之期間，朝夕相處，聽聞乙女遭親生父親性侵害之情節，情感上非無因不捨乙女，始嗣後於原審作證時偏頗乙女而為其有利證述之可能，證人徐李○汝證詞之憑信性既有疑問，即不能以此作為乙女指訴猥褻部分之補強證據。
㈣再前開被害人經測謊結果，雖就被告在○○飯店對其性交，
案發時被告以生殖器碰觸其下體，經測試結果，並無不實反應，然前開測謊鑑定，係就乙女關於性交之指述而為，與前開檢察官起訴被告對其為猥褻行為部分並無關聯性，實難以之為被告涉犯猥褻行為之積極證據使用。另本院經被害人乙女同意送請高雄市立凱旋醫院鑑定乙女有無因本件原審判決所認定之性侵及猥褻之事實造成其患有創傷後壓力疾患（PTSD）之精神疾病，雖經該醫院為前開肯定之答覆，然深究其精神鑑定書內容所載，其中關於「性侵事件之相關評估」敘述多是集中在性侵案件之敘述，關於猥褻部分僅載稱：「案父趁案母洗澡時會用手做出抓胸部的動作，案母睡覺時案父會拉案主的手，案主會反抗推開」等語(見本院更㈠卷第115頁），在「心理衡鑑總結」載稱從案主即乙女陳述事情發生經過，亦多是關於其在○○飯店遭被告性侵害之經過，另雖載有：「之後，案父還出現多次口頭與手勢暗示性行為，甚至抓案主的手等行為，但案主都反抗推開」等語（見本院更㈠卷第117頁)，此部分之敘述過於簡略，實無法判斷有關猥褻部分是否存在之情，而該醫院經評估乙女陳述內容應該具有可信度，亦是判斷乙女遭「性侵」可能信相當高（見本院卷第117至118頁），是由其鑑定報告內容可見關於該醫院評估乙女是否患有創傷後壓力疾患（PTSD），主要仍在其遭被告性侵部分，其所載乙女描述遭被告猥褻之內容並不具體，語焉不詳，連結性不高，則縱乙女經鑑定患有創傷後壓力疾患（PTSD），然其整體而言，實與起訴書所指猥褻行為無高度之關聯性，難因此推認乙女確有遭被告猥褻之情。
六、綜上所述，乙女關於被告對其猥褻行為部分前後不一，亦與證人丙女所述不相吻合，而關於證人蔡○諺、王○蒨、張○雯、徐李○汝之證述，及測謊與精神鑑定報告均無法補強乙女指訴之真實性，自不能以被害人乙女有瑕疵之指訴作為被告有猥褻犯行之唯一證據，此外檢察官亦未能舉證，本院依查無其他積極證據足以確信被告有此部分之猥褻犯行，罪證不足，揆之前揭說明，自應為被告無罪之判決，原審為被告此部分有罪之諭知，尚有未洽，被告上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院撤銷原審關於此部分之判決，改判諭知被告此部分無罪。又此部分既為無罪判決，原判決關於此部分與有罪部分所定之應執行刑，失所附麗，應併予撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國103年8月19日
刑事第七庭審判長法官趙文淵
法官吳錦佳法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林宛妮中華民國103年8月19日附錄論罪科刑法條：
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。