裁判字號：臺灣高等法院98年上字第953號民事判決
裁判日期：民國99年08月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上字第953號上訴人公眾聯映股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳明正 律師複代理人 周俊智 律師被上訴人臺北市政府法定代理人丙○○訴訟代理人 龔君彥 律師複代理人 李宗益 律師
黃雅婷 律師甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月25日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1715號第一審判決提起上訴，本院於99年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，上訴人固不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。查本件上訴人起訴時請求被上訴人應給付新台幣（下同）10,534,831元加計法定遲延利息。原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起本件上訴，於本院減縮為請求被上訴人應給付300萬元加計法定遲延利息，復擴張請求被上訴人應給付10,480,908元加計法定遲延利息，核屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，尚無不合，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、上訴人起訴主張兩造於民國95年2月3日簽訂「臺北市信義區空橋系統設置全彩電傳視訊展示廣告看板」之招標契約書（下稱系爭契約），約定自95年2月3日起至100年2月2日止，被上訴人應提供信義空橋系統松高段及松壽段空橋身外側，伊則應於該處設置經營全彩電傳視訊展示廣告看板（下稱系爭看板），並應繳納保證金新臺幣（下同）100萬元，及每年193萬元之權利金。乃被上訴人未完成系爭空橋之電力供應，復提出多項不合理事由，或以系爭契約及招標文件所無之規定，要求上訴人出具「結構安全計算書」，待伊提出後，被上訴人復以各種藉口退件達九次之多，已違反臺北市廣告物暫行管理規則（下稱廣告物管理規則）規定。又伊為履行系爭契約，多次檢送相關文件及函催被上訴人履行核發廣告物許可證之義務，被上訴人皆不予理會，伊自得解除系爭契約，爰以起訴狀繕本送達被上訴人為解除契約之意思表示。且被上訴人一再變更補正事由，顯係以不正當行為阻止取得廣告物許可證之核可之條件成就，致系爭廣告看板無法正常營運，屬可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，伊為此即受有建置及為準備營運系爭廣告看板之龐大經費損害，爰依民法第226條、第256條、第259條及第260條提起本件訴訟等語，求為判決命被上訴人應給付上訴人10,534,831元加計法定遲延利息並願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起本件上訴，而於本院減縮聲明為：㈠原判決不利於後開第二項聲明部分廢棄；被上訴人應給付上訴人10,480,908元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭契約第3條第2款之約定，上訴人應於簽約日即95年2月3日起90日內取得廣告物許可證之核可並播放市政資訊，是上訴人履約期限為95年5月3日，伊曾就供電問題於95年2月21日、27日發函上訴人，明確表示「試車階段將配合臨時供電」，並同意「自試車完成日起至正式供電啟用日間之等候期不計入契約行為」，則供電問題自與上訴人無法依限取得廣告物許可證無涉。況系爭契約第4條亦約定，電力或電信設備等附屬設備由上訴人自行辦理並負擔其費用，自不得以此諉責於伊。依照系爭契約規定，上訴人設置廣告看板應遵守相關法令、規範，並以善良管理人之注意，維護廣告看板設置地點及其週邊行人暨交通安全，是伊所要求均係基於維持道路交通及行人安全所必須，另依廣告物管理規則相關規定，系爭看板屬大型廣告物，於申請時尚須檢附「廣告物及其構造物設置安全證明」。伊所屬單位函請上訴人補正事項均係依據法令及系爭契約規定而進行，並無刻意刁難情事。系爭契約並未規定伊有核發廣告物許可證之契約義務，本件上訴人所送文件無法通過審核係可歸責於上訴人，伊並無給付不能情事。又本件經屢次會勘結果亦與「完工」本旨不符，伊已於96年11月29日發函終止契約，上訴人復未能證明其受有損害，縱認伊應負損害賠償責任，伊爰以對上訴人享有之96年度權利金及違約金債權對上訴人主張抵銷（嗣於原審提起反訴）等語，資以抗辯。並於本院答辯聲明為：駁回上訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查兩造於95年2月3日簽訂系爭契約，契約期間自95年2月3日起至100年2月2日止，被上訴人應提供信義空橋系統松高段及松壽段空橋身外側，上訴人於該處應設置系爭看板，並繳納保證金100萬元，及每年193萬元之權利金。上訴人業已繳納保證金100萬元，但尚未繳納96年度之權利金，亦未取得系爭看板之廣告物許可證等事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約附卷可參（見原審卷第8至22頁），堪信為真正。
四、上訴人主張兩造簽訂系爭契約後，因被上訴人未完成系爭空橋電力之供應，且要求上訴人出具系爭契約所未規定之「結構安全計算書」，並多次以不合理之理由退件，拒發給上訴人廣告物許可證，顯以不正當行為阻止條件之成就，致系爭看板無法運作，乃可歸責於被上訴人之事由致給付不能，爰解除契約，請求被上訴人賠償上訴人因建置廣告看板所受之損害等語。則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者核為：㈠系爭契約是否因可歸責於被上訴人之事由致給付不能？㈡上訴人主張解除契約是否有理由？得否據以請求損害賠償？
五、經查：㈠系爭契約尚非因可歸責於被上訴人之事由致給付不能：
⒈上訴人主張被上訴人未供應完全之電力，顯可歸責於被上訴人云云。惟查：
⑴依系爭契約第4條規定：「設置許可：廣告看板及其相
關設施（包含其使用之電力或電信設備等附屬設備）之設置，如需辦理申請或取得許可，由乙方（即上訴人）負責辦理，並負擔其費用。」（見原審卷第10頁），可知被上訴人係將系爭看板之設置、辦理申請及許可等事宜，包含使用電力等設備，交由上訴人負責完成，是電力部分核屬上訴人依約應履行之義務。
⑵參以上訴人於95年2月7日通知被上訴人因空橋電力供應
尚未完成，恐影響完工日期，函請被上訴人考量酌情展期之函文中（見原審卷第65頁），被上訴人所屬之機關都市發展局已明確回覆「試車階段將配合臨時供電」，並同意「自試車完成日起至正式供電啟用日間之等候期不計入契約行為」（見原審卷第66至67頁，台北市財政局、都市發展局函）。堪認就空橋供電問題並非系爭契約不能履行之原因，依上開第4條約定，電力或電信設備等附屬設備既係由上訴人自行辦理、並負擔其費用，如系爭空橋電力有問題，應由上訴人依約自行處理並負擔費用，尚不得推於被上訴人。至於上訴人主張其係向新光三越百貨公司借用電力，固提出該百貨每日電視牆用電度數列表為佐（見本院卷㈠第289至294頁），惟此仍無法證明於施工過程中如何因空橋電力供應問題導致無法履行契約之情事，是縱有電力供應之問題，應認與上訴人無法於期限內取得廣告物許可證乙節無涉，亦難據以認被上訴人有未依約履行之情事，上訴人此部分主張，尚無足採。
⒉上訴人復主張系爭契約及招標文件並未規定上訴人須出具
結構安全計算書，竟遭被上訴人以此退件，致系爭廣告看板無法如期營運云云。查：
⑴系爭契約第3條第2款約定：「乙方（即上訴人）應自簽
約日起90日曆天內，取得廣告物許可證之核可並播放市政資訊。」（見原審卷第9頁），系爭契約第7條「施工安全」第1款亦明定：「乙方設置廣告看板應遵守相關法令、規範，並以善良管理人之注意，維護廣告看板設置地點及其週邊行人暨交通安全」（見原審卷第9頁）。故基於安全維護之考量，上訴人就結構安全部分予以審慎評估，並請上訴人提供結構安全計算書以為審核，此雖未明文規定於系爭契約條款中，亦應可視為契約附隨義務之一種。
⑵況兩造於95年6月27日至現場會勘後檢視後發現之缺失
，包括：外覆鋼板施作工法粗糙，未做收編處理，未經檢核查驗即已自行掛設，影響空橋整體景觀等（見原審卷第70至71頁），則以系爭看板係設立於信義區之人行空橋外側，該處人車往來頻仍等情以觀，被上訴人基於契約之目的，應認有權要求上訴人提供安全無虞之工作物，參酌系爭契約第9條：「廣告看板若有傾斜、毀損或影響安全情事，得不經通知逕為處理或拆除」（見原審卷第11頁），可認被上訴人於驗收會勘過程中係以安全為由，提出各項改正要求，尚難遽認有何故意刁難上訴人拒不發給許可證之情事。則上訴人主張被上訴人應有過失相抵之情形，尚屬無據。
⒊上訴人另主張應認系爭看板足以播放資訊即為已足云云。
然依系爭契約第14條之約定，招標說明書亦為系爭契約之一部分，而依招標說明書第4頁第3章第2節「工作時程及交付項目」（見原審卷第52頁），其載明所稱「完成設置」包括：「建置全彩電子看板（含音響、顯示型溫度計及時鐘）、控制室乙間、軟體製作、播放所需相關設備，及交付廣告物許可證影本、廠商切結書各3份，並開始播放市政資訊」。可知系爭契約，尚非僅以硬體製作完成為上訴人履行義務之標準。又上訴人雖提出現場照片證明其已依約完成，然查系爭看板數次履勘過程亦載明尺寸不符、未依原核准圖說設置、應調整角度以維護安全等需改善之處（見原審卷第269至274頁），應認上訴人遲未能於期限內取得廣告物許可證，致系爭看板無法運作，未能完工，核係可歸責於上訴人。
⒋上訴人復主張被上訴人借故刁難，以多項不合理之要求，
拒不發給廣告物許可證，亦未依廣告物管理規則第19條規定，一次通知申請人補正，顯然係以不正方法阻其條件成就云云。然查：
⑴廣告物管理規則第19條規定係適用於同規則第9條之中
型廣告物，至於電子廣告依同規則第4條第3款係屬大型廣告物，並無第19條之適用。上訴人主張系爭看板是否屬大型廣告物尚有疑義，如認係屬大型廣告物，亦應類推適用上開第19條規定，被上訴人行為違反比例原則云云。然上開第19條規定，核係行政法規規範事項，縱未一次通知補正，苟如上訴人設置之系爭看板未能依債之本旨為給付，亦無礙其應否負可歸責之事實。上訴人此部分主張即無足取。
⑵又大型廣告物依同規則第10條之規定，於申請時尚須檢
附「廣告物及其構造物設置安全證明書」，且上訴人於履約程序中，亦表示願配合補辦相關程序，此觀上訴人之95年10月12日A000000-0號函：「針對結構安全計算書中未載明清楚面板厚度，導致誤會，本公司深感抱歉」；「再次懇請貴處秉持本案市府委託營運之精神，能儘速核發廣告物許可證及使用執照以維初衷，如仍需本公司補辦相關程序，本公司願全力配合」等語甚明（見原審卷第79頁），堪信被上訴人抗辯其所屬單位都市發展局及財政局係依系爭契約及前揭法規審核等語即非全不足採，是上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，其已提出符合安全之相關證明，並已依約提出可供播放資訊之系爭看板，乃被上訴人以其他與達成契約目的無關之事項做為不予廣告許可之理由及藉口，致給付不能云云，洵無足取。
⑶上訴人又謂被上訴人未能說明系爭看板縱有施作工法粗
糙等缺失，有何造成不能達成系爭契約「播放市政資訊」之目的，且被上訴人所屬單位對廣告看板重量、厚度及設置角度等規格均未統一整合建議，一次令其改善，並藉口交工處建議調整設置角度為由，藉故拒發廣告物許可證，命上訴人改正後再經結構技師簽證確認，並由張樞建築師事務所審查，致系爭看板無法順利營運，顯有將其未考量交通安全之過轉嫁由上訴人負擔之情形云云，雖據上訴人提出多件上訴人、被上訴人所屬機關、張樞建築師事務所函文為佐（見本院卷㈡第10至34頁），惟查：系爭看板之設置，非僅以播放市政資訊為已足，業如前述。上開上訴人函文中亦有載明上訴人就系爭看板有多項瑕疵未見補正者（見本院卷㈡第55至59頁），遑論被上訴人於96年10月31日及同年11月21日再函文請上訴人補正（見本院卷㈡第60至61頁），上訴人主張係被上訴人故意阻止條件成就云云，洵無足取。
⑷至於上訴人主張依兩造於台北市議會召開調解會結果，
被上訴人已同意就上訴人應改正之事項一次表明，惟被上訴人仍未整合所屬機關建議，業已違約云云。然經本院依聲請調取上開會議紀錄內容，並未有如上訴人所陳之結果，此觀該會議紀錄內容即明（見本院卷㈡第42頁），是上訴人此部分主張亦難憑採，亦難認此部分與上訴人未能依法取得廣告物許可證有何因果關係，亦不足為其有利之認定。
㈡上訴人主張解除契約尚屬無據，亦不得據以請求損害賠償：
⒈系爭看板所送審核之文件無法通過審核，係可歸責於上訴
人，業如前述。而系爭契約為私法契約，被上訴人依系爭契約所負之義務應僅及於提供合乎債之本旨之場所供上訴人設置系爭看板，就私法契約以外之相關行政程序，如系爭看板應如何取得廣告物許可證，自須由上訴人提出符合法令規定之申請，並經依法審核，尚無從課以被上訴人其所屬相關審核廣告物許可證之單位必予核發之義務之理，否則即容有以私法契約任意規避行政法之義務規定之情形發生，殊非的論，上訴人主張被上訴人負有核發之義務，被上訴人有給付不能之情事，即無可採，上訴人據以主張解除契約，尚屬無據。
⒉又系爭看板非以播放資訊即為已足，上訴人遲未能於期限
內取得廣告物許可證，致系爭看板無法運作，未能完工，核係可歸責於上訴人乙節，已於前論述。從而上訴人主張係因被上訴人遲不核發廣告物許可證，系爭看板無法營運，致其受有建置及為準備營運系爭看板之經費等損害，請求被上訴人應依債務不履行規定負賠償責任，洵屬無據。
遑論依上訴人提出發票、單據、繳費通知等件（見原審卷第88至91、145至222頁），尚不足證明其等支出與被上訴人之行為有何因果關係。
貳、反訴部分：
一、被上訴人提起反訴主張：上訴人未依約於簽約後之90個日曆天後（即95年5月3日）完工，且未繳納96年度權利金，伊已函催其應於96年3月6日起繳納96年度之權利金，履催無著，於96年11月29日再次催告並終止系爭契約。依系爭契約第3條第2款、第5條規定，上訴人應給付自95年5月3日起自至96年11月30日止之逾期完工違約金577,000元；96年度權利金（自96年1月1日起計算至96年11月30日止）1,766,082元；自95年3月7日起至96年11月30日止之逾期繳納權利金之違約金475,076元，合計2,818,158元等語，爰求為判決命上訴人應給付被上訴人2,818,158元，及自96年7月15日起算之法定遲延利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人2,818,158元，及自上訴人收受被上訴人反訴起訴狀繕本之翌日即97年4月29日起算之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘利息部分之訴。上訴人就其敗訴部分不服提起本件上訴。被上訴人則於本院答辯聲明為：駁回上訴（被上訴人就其反訴敗訴部分未據上訴，已告確定）。
二、上訴人則以：被上訴人應核發廣告物許可證而未予核發，乃可歸責於被上訴人之事由而致系爭契約無法履行，被上訴人據以要求伊給付違約金，為無理由。至96年度權利金部分，因被上訴人未依約對待給付（即核發廣告物許可證），伊自得行使同時履行抗辯權，並得以其本訴所受損害賠償予之抵銷等語。於本院上訴聲明為：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張因上訴人違約，其得請求上訴人給付違約金及權利金共計2,818,158元等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審酌者核為：被上訴人請求上訴人給付違約金、權利金有無理由？上訴人得否就96年權利金部分主張同時履行抗辯權或抵銷抗辯？
四、經查：㈠依系爭契約第3條第2款規定：「乙方（即上訴人）應自簽約
日起90日曆天內，取得廣告物許可證之核可並播放市政資訊。乙方未能如期完成本契約約定應設置之廣告看板者，甲方（即被上訴人）得每日課乙方履約保證金千分之一之違約金」；第5條規定：「乙方應給付甲方年權利金193萬元（詳如決標文件），除於契約簽約日繳納當年度權利金外，其他年度年權利金由甲方開單通知乙方於每年1月底前一次繳納完畢。…惟乙方如未依限繳交當期之權利金，應按逾期日數，每日依當期應繳權利金總額千分之一計算逾期違約金。」。㈡查系爭契約於95年2月3日簽訂，依約上訴人應於95年5月3日
前履行契約，惟上訴人未於期限前履約完工，且未繳納96年度權利金，被上訴人並已發函通知其應於96年3月6日起繳納96年度之權利金（見原審卷第112頁）。另參酌被上訴人係於96年11月29日以府財產字第096333462600號函終止系爭契約（見原審卷第116至117頁），並經上訴人於96年12月4日收受（見原審卷第118頁回執）則上訴人依約請求違約金及權利金，即屬有據。
㈢上訴人固抗辯因被上訴人未依約核發廣告物許可證，其就96
年度權利金，應有同時履行抗辯適用云云。然查依系爭契約，係由被上訴人提供信義空橋系統松高段及松壽段空橋身外側，由上訴人於該處設置經營全彩電傳視訊展示廣告看板（下稱系爭看板），並應繳納保證金及每年193萬元之權利金，核其性質，應係承攬及租賃之混合契約，其中權利金之給付，應係上訴人使用系爭空橋之對價，核屬租賃契約之性質，則本件被上訴人既已依約提供場所供上訴人架設系爭看板，業已業已依約履行其給付義務，上訴人自應給付相當於租金之權利金予被上訴人，上訴人執此行使同時履行抗辯，自難認有理由。又上訴人未能證明其受有損害，已如上所述，其主張抵銷，亦不足採。
㈣上訴人應給付被上訴人違約金及權利金共計為2,818,158元：
⒈系爭契約第3條第2款規定，上訴人應自逾期起按每日課保
證金千分之一之違約金，上訴人即應給付自95年5月3日起至96年11月30日（系爭契約終止日）止之逾期完工違約金577,000元。（計算式：100萬元×577日×0.1%＝577,000元）⒉系爭契約第5條前段規定：「乙方應給付甲方年權金193萬
元。」，即應給付96年度之權利金（自96年1月1日起計至96年11月30日止）1,766,082元（計算式：193萬元×334日÷365天＝1,766,082元）。
⒊系爭契約第5條後段規定：「乙方如未依限繳交當期之權
利金，應按逾期日數，每日依當期應繳權利金總額千分之一計算逾期違約金。」，則被上訴人主張上訴人應給付自
96年3月7日（被上訴人去函要求3月6日前支付，見原審卷第112頁）起計至96年11月30日止，依當期應繳權利金總額千分之一按日計算之逾期違約金475,076元。（計算式：1,766,082元×269日×0.1%＝475,076元），為有理由。
⒋以上三項共計為2,818,158元（577,000+1,766,082+475
,076=2,818,158）。又本件應以反訴被上訴人收受反訴上訴人起訴狀繕本之翌日（即97年4月29日，見原審卷第124頁）起始負遲延責任，是反訴上訴人請求前揭金額及自97年4月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，自有理由，應予准許。至於其請求利息超過96年7月16日部分，應予駁回。
叁、綜上所述，本訴部分，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯
尚屬可信。從而，上訴人主張解除系爭契約，請求被上訴人賠償其系爭損害加計法定遲延利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。反訴部分，被上訴人主張為可取，上訴人抗辯尚無足採，是被上訴人依系爭契約約定請求上訴人給付違約金及權利金共2,818,158元，加計自97年4月29日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據應予駁回。是原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請；就反訴部分命上訴人給付被上訴人上開應准許部分，並依兩造聲請分別為准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘反訴請求該部分假執行之聲請，均核無違誤。乃上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審酌後認與本件之結論無涉，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年8月18日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月20日
書記官魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。