裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2340號刑事判決
裁判日期：民國99年08月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2340號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人洪榮彬律師
吳尚昆律師 陳麗玲 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十九年度訴字第三一０號，中華民國九十九年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第三０七三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年。扣案可發射金屬具殺傷力之空氣槍壹支（含槍托上方連接之小型高壓鋼瓶壹瓶、槍枝管制編號：0000000000號）、高壓氣體鋼瓶參拾貳瓶、鉛質彈丸貳盒均沒收。
事實
一、甲○○係臺北市射擊協會會員，因於民國九十七年七月至八月間之某日，在臺北縣林口發電廠附近之頂福靶場內，同為臺北市射擊協會會員之教練 陳建義 （與甲○○同時為警向法院聲請搜索票並於同日為警查獲，另案由臺灣板橋地院以九十九年訴字三０九號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理中）向甲○○推銷槍托上方連接小型高壓鋼瓶，以其內氣體為發射動力，經填充鉛質彈丸發射後，足以穿入人體皮肉層，具有殺傷力之口徑五．五釐米氣動式空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），詎甲○○明知前述氣動式空氣槍一支係填充鉛質彈丸，與一般不具殺傷力之空氣槍係使用非金屬之ＢＢ彈丸不同，且陳建義於兜售時復向甲○○告知不能將上開氣動式空氣槍一支任意攜帶外出，可預見前述氣動式空氣槍一支應係具有殺傷力之空氣槍而屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，如逕予購買持有，將發生非法持有具殺傷力空氣槍之結果，竟仍基於縱發生非法持有具殺傷力空氣槍亦不違背其本意之犯意，而以新臺幣（下同）一萬一千元之代價，向陳建義同時購入前述氣動式空氣槍一支、可供上開氣動式空氣槍一支使用之鉛質彈丸二盒、高壓鋼瓶三十二瓶及狙擊鏡二個後，並持往其臺北縣○○鄉○○路○○巷○弄○○號住處內藏放。嗣於九十八年十一月三日因警員接獲線報而同時向臺灣板橋地方法院聲請對甲○○、陳建義以違反槍砲彈藥刀械管制條例為案由核發搜索票，並於九十八年十一月四日上午七時許，前往甲○○前揭臺北縣○○鄉○○路○○巷○弄○○號住處執行搜索，當場扣得甲○○所非法持有之前揭氣動式空氣槍一支、高壓鋼瓶三十二瓶、鉛質彈丸二盒及狙擊鏡二個。
二、案經臺北市政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即屬前揭「法律有規定」之例外情形，而具有證據能力。又依刑事訴訟法第二百零八條第一項之規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件扣案槍枝經由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，視同檢察官之送請鑑定，該鑑定係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷其具殺傷力，故內政部警政署刑事警察局九十八年十二月十日刑鑑字第０九八０一五六六八一號鑑驗書（詳偵字第三０七三六號卷第三一頁至第三三頁），符合傳聞證據之例外情形，而有證據能力。
二、證人陳建義於偵查中之陳述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文；又刑事訴訟法第一百五十九條之一明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（詳最高法院九十六年度台上字第五六八四號判決要旨參照）。經查證人陳建義於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，況被告甲○○及其選任辯護人於本院準備程序及審理中均當庭表示對證人陳建義於偵查中所言同意作為證據而不予爭執（詳本院九十九年七月二十六日準備程序筆錄第三頁至第四頁、本院九十九年八月四日審判筆錄第二頁至第三頁），故證人陳建義於偵查中之陳述，自得作為證據。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告甲○○及其選任辯護人於本院準備程序、審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院九十九年七月二十六日準備程序筆錄第三頁至第四頁、本院九十九年八月四日審判筆錄第三頁至第六頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承係臺北市射擊協會會員，於九十七年七月至八月間之某日時，在臺北縣林口發電廠附近之頂福靶場內，向同為臺北市射擊協會會員之教練陳建義以一萬一千元購入前述氣動式空氣槍一支、高壓鋼瓶三十二瓶、鉛質彈丸二盒及狙擊鏡二個，且上述氣動式空氣槍一支係填充鉛質彈丸，且陳建義於兜售時復向被告甲○○告知不能將上開氣動式空氣槍一支任意攜帶外出等情（詳本院九十九年七月二十六日準備程序筆錄第二頁稱：「空氣槍是在九十八年十一月四日早上七點在我住處查獲，那是我向教練陳建義所購買，時間是在九十七年七、八月，地點是在林口的頂福靶場。我是以一萬一千元向他購買。我是買來要練習用的，因為我是射擊協會的會員，我是射擊選手。（問：你在警、偵訊及原審均供稱陳建義賣槍給你時，曾經有說槍不能拿去外面，只能在家練習，有無此事？）有。我買槍枝就是要在家中練習，當下我沒有想很多。．．．（問：空氣槍的彈丸是塑膠的ＢＢ彈還是鉛彈？）鉛彈。」等語），惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：我不知道扣案的氣動式空氣槍一支具有殺傷力，且我購買前述氣動式空氣槍一支係為在家練習云云。然查：
（一）被告甲○○於九十七年七月至八月間之某日時，以一萬一千元之價格，向陳建義購入扣案之氣動式空氣槍一支、高壓鋼瓶三十二瓶、鉛質彈丸二盒及狙擊鏡二個而持至其臺北縣○○鄉○○路○○巷○弄○○號住處內藏放，嗣於九十八年十一月四日上午七時許，經警持搜索票前往其上開住處搜索，並扣得上開氣動式空氣槍一支、高壓鋼瓶三十二瓶、鉛質彈丸二盒及狙擊鏡二個等情，此據被告甲○○迭於警詢（詳偵字第三０七三六號卷第六頁至第九頁）、偵查時（詳偵字第三０七三六號卷第二四頁至第二六頁、同卷第三六頁至第三八頁）、原審（詳訴字第三一０號卷第二頁至第三頁、同卷第七三頁至第七四頁）及本院審理中均供明在卷，核與證人陳建義於警詢時（詳訴字第三一０號卷第七九頁至第八０頁）及偵查中（詳訴字第三一０卷第八二頁至第八三頁）證述之情節相符，並有臺灣板橋地方法院九十八年十一月三日搜索票（詳偵字第三０七三六號卷第十頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品收據／無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表（詳偵字第三０七三六號卷第十一頁至第十五頁）等附卷可稽，復有前述氣動式空氣槍一支、高壓鋼瓶三十二瓶、鉛質彈丸二盒及狙擊鏡二個等物扣案可資佐證，而前述氣動式空氣槍一支經臺北市政府警察局初步檢測認可完全貫穿鋁板等情，有臺北市政府警察局氣體動力式槍（空氣槍）動能初篩報告表（詳偵字第三０七三六號卷第十六頁至第十八頁）在卷可稽，經再送內政部警政署刑事警察局進行鑑定，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能試射法鑑定結果，認該把送鑑槍枝係口徑五．五釐米空氣槍，為中國製ＬＩＳＴＯＮＥＬＱＢ七八型，槍號為00000000，以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，經以鉛彈測試三次，其中鉛彈（直徑五．五釐米，重量一．二克）最大發射速度為每秒一百六十五公尺，計算其動能為十六焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分六十七焦耳，另所謂殺傷力之標準，依照司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳（二）字第０六九八五號函所釋示：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。」，根據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層等節，有內政部警政署刑事警察局九十八年十二月十日刑鑑字第０九八０一五六六八一號鑑驗書（詳偵字第三０七三六號卷第三一頁至第三三頁）存卷可考，故被告甲○○自九十七年七月至八月間之某日時起迄九十八年十一月四日為警查獲時止，持有可發射金屬具殺傷力之氣動式空氣槍一支乙節，應可認定。
（二）被告甲○○雖辯稱：不知道向陳建義所購入之氣動式空氣槍一支有殺傷力，且購入係為在家練習使用云云；被告甲○○之選任辯護人則以：本案之氣動式空氣槍一支並非係以底火為動力，與一般具有殺傷力之改造槍枝不同，本件被告甲○○主觀上沒有持有殺傷力槍枝之犯意云云，為被告甲○○置辯。然查：
１、一般市售不具殺傷力之氣動式空氣槍，均係以非金屬材質之塑膠ＢＢ彈作為發射彈丸，被告甲○○為臺北市射擊協會會員，且於原審供述：「我買到之後有試射擊過，是在家裡用靶紙練習，我是有空時就拿出來練習。」等語（詳訴字第三一０號卷第七三頁背面）、「（問：如何使用？）氣瓶裝入槍內，在裝入鉛彈，有試測過，我是在家裡二樓的和室試射，目標為靶紙，靶紙貼在衛生紙盒上，射擊距離約八、九公尺。」等語），而本案查獲後臺北市政府警察局當場在警局以扣案氣動式空氣槍一支於被告甲○○在場時，當場射擊監測鋁板，並可輕易完全貫穿上開鋁板等情，此有被告甲○○警詢筆錄在卷可稽（詳偵字第三０七三六號卷第八頁稱：「（問：你在場觀看本隊人員初步測試上述空氣長槍，結果完全貫穿監測板（鋁板），實在否？）實在。」等語），並有前述臺北市政府警察局氣體動力式槍（空氣槍）動能初篩報告表及射穿鋁板照片在卷可佐（詳偵字第三０七三六號卷第十六頁至第十八頁），參酌被告甲○○自承於九十八年參加全國梅花盃射擊錦標賽，尚榮獲社會組男子不定向飛靶個人賽Ｃ級第二名等情，復有前述獎狀一紙附卷可稽（詳訴字第三一０號卷第四四頁背面），足證被告甲○○於向陳建義購入前述氣動式空氣槍一支任意攜帶外出，可預見前述氣動式空氣槍一支應係具有殺傷力之空氣槍而屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可不得持有。
２、被告甲○○自警詢迄偵查、原審及本院審理時均自承：陳建義於出售前述氣動式空氣槍一支時，有告知不能將上開氣動式空氣槍一支任意攜帶外出等語，參酌被告甲○○係臺北市射擊協會會員，其於原審審理時復自承：比賽用之槍枝不能夠攜帶外出，僅能在該靶場使用，除非比賽時有警政署的公文，才能帶到比賽的場地等語（詳訴字第三一０號卷第一０三頁稱：「（問：你們比賽用的槍，可以自己拿回家嗎？）不能夠帶出，只能在那個靶場使用，除非比賽時有警政署的公文，才能帶到比賽的場地。」等語），足證倘前述氣動式空氣槍一支非管制物品，為何陳建義於出售前述氣動式空氣槍一支予被告甲○○要特別告知：
不能將上開氣動式空氣槍一支任意攜帶外出？益徵被告甲○○可預見前述氣動式空氣槍一支應係具有殺傷力之空氣槍而屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，仍基於縱發生非法持有具殺傷力空氣槍亦不違背其本意之犯意，而向陳建義同時購入前述氣動式空氣槍一支乙節無訛。
３、被告甲○○雖辯稱：向陳建義購入前述氣動式空氣槍一支係為供自己在家練習使用云云，惟被告甲○○於原審審理時已供稱扣案氣動式空氣槍一支與其比賽用槍之槍型與槍種並不一樣，重量亦不相同，會買該氣動式空氣槍一支純粹係因也是長槍等語（詳訴字第三一０號卷第一０二頁背面稱：「（問：比賽的槍與你買的槍型式是否一樣？）不一樣，槍種也不同，會買這把槍純粹是因為也是長槍。（問：既然你買的槍及比賽的槍不一樣，如何校正姿勢？）操作方式及射擊方式不同，但是姿勢相同，我只是為了要校正姿勢，因為拿槍的方式是相同的。（問：槍的重量有無一樣？）不一樣，比賽的槍比較重。」等語），又倘如被告甲○○所辯係為供在家練習用，大可購買非以發射金屬彈丸（如ＢＢ塑膠彈）之一般空氣槍，足見該氣動式空氣槍一支並無法校正被告甲○○比賽時之持槍姿勢，且被告甲○○除購入槍之外，亦購入兩盒鉛質彈丸、氣瓶三十二瓶、狙擊鏡二個，其亦持該槍試射過，益徵被告甲○○購入前述氣動式空氣槍一支之目的應非單純修正其姿勢。
４、「按證據之取捨及證據證明力之判斷與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟未違背論理法則及經驗法則，即不容指為違法；又認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準，凡未經許可，販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一、二項論罪，未經許可，販賣具有殺傷力之各類炸彈、爆烈物時，則應依同條例第十一條第一、二項論罪，如被告同時販賣仿造玩具手槍及子彈時，是否具有殺傷力，應各自分別鑑定，如仿造玩具手槍以裝有底火、火藥之子彈或金屬物可擊發並達可穿入人體皮肉層之動能之基準時，即具有殺傷力。並不以所販賣之子彈，因無底火，而無法以其所販賣之仿造手槍擊發，即據以認定該仿造手槍未具有殺傷力。」（詳最高法院八十四年度台非字第一一五號判決意旨），準此以觀，槍枝是否具有殺傷力，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準，至於裝填之子彈或金屬物是否具有底火，乃係子彈或金屬物是否具有殺傷力之問題，是被告甲○○之選任辯護人所辯有底火的改造手槍才是具有殺傷力的手槍，故被告甲○○主觀上沒有持有具殺傷力之空氣槍犯意乙節，尚無可採。
（三）再行為人對於構成犯罪之事實，雖非決意促使其發生，但預見其發生而其發生並不違背其本意者，依刑法第十三條第二項之規定，仍以故意論。此學理上所稱之間接故意，指行為人主觀上對於構成要件之實現有所預見，仍聽任其發展，終致發生構成要件之該當結果者而言（詳最高法院八十三年度台上字第四三二九號判決要旨參照）。我國法令係不許民眾非法持有槍枝，為公眾週知之事實，就民間合法持有或報繳槍砲彈藥之要件，除經內政依槍砲彈藥刀械管制條例訂定有槍砲彈藥刀械許可及管理辦法規範外，另有自衛槍枝管理條例併為規範。被告甲○○對我國法令係禁止持有槍枝既有所認知，依本案氣動式空氣槍一支之外觀暨該槍係使用高壓鋼瓶以發射鉛質彈丸之構造，以及被告甲○○自承於買受前述氣動式空氣槍一支時由陳建義告知上開氣動式空氣槍一支不可隨意攜帶外出，復曾持之裝入鉛彈試測過等情，其不難查知本案氣動式空氣槍一支具有殺傷力，復未經查證本案空氣槍之來源、是否曾經主管機關為許可等相關事實，其未向主管機關（各縣市警察局）申請許可，仍為持有，顯有持有具有殺傷力之空氣槍，亦不違背其本意之不確定故意。
（四）綜上所述，互核以參，被告甲○○所辯尚不足採信，本案事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有可發射金屬具殺傷力之空氣槍罪。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項係規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」，故得以依上開法條減刑者，除須供出其槍砲、彈藥之來源外，另須因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始得依該法條之規定減輕其刑。是以「故如犯第七條至第十二條之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。本件上訴人雖於偵、審中自白槍、彈來自 覃世維 ，但覃世維已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與該槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二第三項規定之因而『查獲』之情形有別。」（詳最高法院九十一年度台上字第二九六九號判決意旨）；「槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。」（詳最高法院九十六年度台上字第一九六二號判決意旨）。查被告甲○○雖自警詢時起迄本院審理中均供述扣案氣動式空氣槍一支係向陳建義所購買，惟陳建義係與被告甲○○事先均由警員於九十八年十一月三日接獲線報而同時以被告甲○○及陳建義二人違反槍砲彈藥刀械管制條例為案由向臺灣板橋地方法院聲請對被告甲○○、陳建義核發搜索票後於九十八年十一月四日執行搜索而同時查獲，此有臺北市政府警察局九十八年十一月四日北市警刑移四字第０九八三二四二九一００號刑事案件移送書（詳偵字第三０七三六號卷第一頁至第二頁）在卷可稽，亦即警方並非因被告甲○○之供述始查獲陳建義，故是尚難依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕被告甲○○之刑。末按犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為「處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為非法持有空氣槍之人，其持有原因動機不一、持有槍枝種類各異、各槍枝殺傷力不同，是其犯罪情節未必盡同，是其非法持有空氣槍造成之危害社會程度自屬有異，我國法令雖係禁止人民非法持有具殺傷力之槍枝，而槍砲彈藥刀械管制條例之主管機關內政部於九十一年五月八日以台內警字第０九一００七五六九七號及經濟部經商字第０九００二二六九二六０號令會銜公告廢止「玩具槍管理規則」，於市面多見販售類似真槍外觀之槍枝，導致民眾如有不慎，即有觸犯本罪之情形，尚難謂主管機關無管制不力之情形；此外，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」其中以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑，最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第三十三條之比例原則，應自本解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力，亦據九十八年十二月二十五日司法院大法官會議釋字第六六九號解釋明確，是本條例對於空氣槍部分之處罰，因規定之法定最低本刑，與其他種類槍枝之法定最低本刑，均屬相同，不可謂不重；依據卷證資料所示，被告甲○○自向陳建義購入本案氣動式空氣槍一支，除供自己在家使用外，並未將該槍持以炫耀或為其他非行之情形，對社會危害性不大，是依本案被告之犯罪情節，尚難與惡意持有重大殺傷力槍枝之惡性者等同並論，依上開情輕法重得適用刑法第五十九條規定之大法官會議解釋，考量被告甲○○客觀犯行與主觀惡性，衡酌結果，認其犯罪情狀，尚有可憫恕之處，如科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。
三、原審遽以被告甲○○主觀上對該空氣槍具殺傷力並無認識，而未察其購槍交易之情節及上開氣動式空氣槍一支係以裝填鉛質彈丸發射，且遭警查獲之時，已曾試射，當知該槍乃具殺傷力，檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○自警詢時迄本院審理時就其購槍情節並未否認，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、持有空氣槍對社會治安危害甚大，然尚未持之以犯他罪即為警查獲等一切情狀，量處如主文第二項之有期徒刑二年，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另被告甲○○前未曾犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有被告甲○○臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，且平日熱心公益，固定捐款予慈善團體等，有社團法人親慈慈善會收據多紙在卷可佐（詳偵字第三０七三六號卷第七七頁至第七八頁、訴字第三一０號卷第四七頁至第四七頁背面），而對社會貢獻己力，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑五年，以啟自新。
四、沒收部分：
（一）扣案之空氣槍一支（含槍托上方連接之小型高壓鋼瓶一瓶、槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，有前述內政部警政署刑事警察局九十八年十二月十日刑鑑字第０九八０一五六六八一號鑑驗書（詳偵字第三０七三六號卷第三一頁至第三三頁）在卷可稽，自屬違禁物，不問屬於何人所有，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收之。
（二）按「刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。」（詳最高法院五十一年台非字第一三號判例意旨）。
查扣案之高壓鋼瓶三十二瓶、鉛質彈丸二盒，則係被告甲○○所有預備供上開持有氣動式空氣槍一支發射所用之物，應併依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收；至扣案之狙擊鏡二個係用以瞄準使用，而與犯罪並無直接關係，爰不另為沒收之諭知，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲槍彈刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第五十九條、第四十二條第三項、第七十四條第一項第一款、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國99年8月18日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國99年8月18日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。