裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年上訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度上訴字第9、16號上訴人即被告姚 皓中 指定辯護人 吳秋樵 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國99年11月30日99年度訴字第66、212號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第630、2762號；併辦案號：99年度偵字第2704號），提起上訴，經本院合併審理後，判決如下：
主文原判決關於 姚皓中 共同意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第一級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
姚皓中共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑十一年；扣案之第一級毒品海洛因五包（合計淨重十七.五八公克，驗餘淨重十七.五一公克）、第二級毒品甲基安非他命八包（合計毛重六.三七公克，驗餘毛重合計六.二四公克），均沒收銷燬之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑十四年；扣案之第一級毒品海洛因六包（合計淨重一.五公克，驗餘淨重一.四六公克），沒收銷燬之；扣案之NOKIA行動電話一支（含0000000000號SIM卡一張）及販賣第一級毒品所得新臺幣三千元，均沒收。應執行有期徒刑十七年；扣案之第一級毒品海洛因五包（合計淨重十
七.五八公克，驗餘淨重十七.五一公克）、第二級毒品甲基安非他命八包（合計毛重六.三七公克，驗餘毛重合計六.二四公克）、第一級毒品海洛因六包（合計淨重一.五公克，驗餘淨重一.四六公克），均沒收銷燬之；扣案之NOKIA行動電話一支（含0000000000號SIM卡一張）及販賣第一級毒品所得新臺幣三千元，均沒收。
事實
一、姚皓中曾因施用毒品、偽造文書、竊盜等案件，經法院判處罪刑，減為有期徒刑4月15日、2月15日、5月、3月15日、1月15日、1月15日，應執行有期徒刑1年4月確定。另因施用毒品案件，經法院判處罪刑，減為有期徒刑4月、2月、5月；及因贓物案件經法院判處有期徒刑3月，應執行有期徒刑1年2月確定。上開罪刑經接續執行，於98年10月5日縮刑期滿執行完畢。
二、姚皓中未知悔改，於99年1月21日16、17時許，搭乘 張德華 （經原審法院99年度訴字第72號以共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪，判處有期徒刑11年，本院駁回上訴後，張德華上訴三審中）所駕駛車牌0000-00號之自用小客車，至臺北市萬華地區，二人各出資一半，向綽號「豆漿」之成年男子，購買新臺幣（下同）15萬元之海洛因5包，2萬元之甲基安非他命8包。回途中在車上，二人抽取其中一小部分吸用（姚皓中非法施用海洛因、甲基安非他命部分，業經原審法院以99年度訴字第121判決判處有期徒刑1年）。其餘部分，二人即基於犯意之聯絡，共同意圖販賣而持有之。嗣於99年1月22日零時30分許，二人折返花蓮行經花蓮縣○○鄉○○○路匯德隧道南端口時，為警攔檢，當場在上開自小客車駕駛座旁之夾層內，扣得其等所有意圖販賣而共同持有之海洛因5包（合計淨重17.58公克，驗餘淨重17.51公克）及甲基安非他命8包（合計毛重6.37公克，驗餘毛重6.24公克），因而查獲上情。
三、姚皓中復意圖販賣海洛因營利，於99年5月25日16時30分許，以其所有之NOKIA行動電話一支（內含0000000000號SIM卡一張）與 黃信翁 連絡買賣海洛因事宜，而後在花蓮縣花蓮市○○街與和平路口，販賣價值3,000元之第一級毒品海洛因予黃信翁，同時向黃信翁受取3,000元。嗣於99年5月26日15時30分許，為警在花蓮縣花蓮市○○○路與商校街口攔檢，扣得海洛因6包（合計淨重1.50公克，驗餘淨重1.46公克）、安非他命6包（合計含袋重5.3587號公克，驗餘含袋重5.3576公克，販賣安非他命給 陳威安 、 趙紹倩 部分，業經原審判處罪刑確定）、上開NOKIA行動電話一支（含上開SIM卡）、現金5,500元（其中3,000元為販賣海洛因所得3,000元，2,500元為販賣安非他命所得。），因而破獲上情。
四、案經花蓮縣警察局移送及花蓮縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人黃信翁於檢察官偵查時，經告以具結義務、偽證之處罰後，同意作證並經具結，以擔保其供述之真實性，又查無受到其他不當外力干擾之情形，足見證人黃信翁於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。
二、本判決所引用之其他證據資料，被告及其辯護人於本院均不爭執。本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當情事，且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為證據並無不合，依法均應認為有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、事實二部分：
（一）訊據被告矢口否認意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：我與張德華共同出資前往臺北市萬華區，向綽號「豆漿」所購買的海洛因5包及甲基安非他命8包，是要買回去自己施用的，我們說好一人出一半，但我收入不穩定，身上錢不夠，只有2萬元，所以張德華先幫我代墊。我是在回家的路上被查到的，並不是要意圖販賣云云。
（二）經查：
1、被告與張德華於上開時、地，為警在張德華所駕駛之自小客車駕駛座旁之夾層內，扣得其等二人各出資一半，向綽號「豆漿」之成年男子所購買，已於回途中吸用一小部分之海洛因5包（合計淨重17.58公克，驗餘淨重17.51公克）及甲基安非他命8包（合計毛重6.37公克，驗餘毛重6.24公克）等情，為被告所是認，核與證人張德華於警詢及偵查中所述相符。且有扣案之上開海洛因5包、安非他命8包扣案可證。而上開海洛因5包、安非他命8包經鑑定結果確含有海洛因及甲基安非他命成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書99年2月12日調科壹字第09923003630號鑑定書及內政部警政署刑事警察局99年3月5日刑鑑字第0990021489號鑑定書在卷可稽。
2、又被告於本院審理時既供 陳伊 與張德華說好一人出一半，但伊收入不穩定，身上錢不夠，只有2萬元，所以張德華先幫伊代墊云云；足見其財務狀況並無能力一次購買大量之毒品。其在收入不穩定財務狀況不佳之情況下，卻以向人借款之方式購買大量毒品，足見其除供己施用外，當有伺機出售轉取差價以毒養毒之動機。且被告嗣後於99年5月間確有販賣第一級毒品予黃信翁（詳如下述）及販賣第二級毒品予陳威安、趙紹倩（業經判刑確定）之事實，益見被告購買上開毒品後，除自己施用外，當有準備伺機出售牟利之意圖。被告所辯伊是要買回去自己施用的，並不是要意圖販賣云云，要係卸責之詞，不足採信。其意圖販賣而與張德華共同持有海洛因、安非他命之犯行，堪以認定。
二、事實三部分：
（一）被告於警詢時已坦承：「（你是否曾販賣毒品海洛因及安非他命給陳威安、趙紹倩、黃信翁等3人過？）有。」「（據黃信翁於調查中向警供稱他曾於99年5月25日下午時間，以他所持用行動門號0000-000000撥打你所持用行動門號0000-000000，相約16時30分許在花蓮市○○路○○街口，向你購買3000元毒品海洛因，並與你當面完成交易，是否屬實？）屬實沒錯。」（警卷第16頁）；於原審99年10月14日及99年11月23日審理時，亦明確供認：對於販賣第一級毒品予黃信翁部分，我認罪，時間地點金額起訴書所載都沒有錯等語（原審卷三第200頁、卷四第59頁）。核與證人黃信翁警詢中所稱：「（你第一次於何時、地向姚皓中購買3千元的海洛因毒品施用？）我是在99年5月25日下午約16時30分許，地點是在花蓮市○○路○○街口，跟姚皓中本人購買，並有完成交易（警卷第30頁）；及於偵查中所證：「（0000000000是姚皓中的行動電話？）對。」「（之前何時向姚皓中買過安非他命或海洛因？）昨天99年5月25日下午4點在花蓮市○○路跟福建街口跟他買海洛因3,000元。」「（3,000元交給誰？海洛因誰交給你？）都是姚皓中。」「（當時如何聯絡？）以我的電話打給上述姚皓中的電話。」「（如何知道要向姚皓中買毒品？）以前就認識了。」等語（偵字第2762卷第54頁），均相符合。此外，查扣之海洛因6包經送鑑定結果，確含有毒品海洛因成分，合計淨重1.50公克（驗餘淨重1.46公克），復有法務部調查局濫用藥物實驗室99年7月2日調科壹字第09923014660號鑑定書在卷可佐（偵字第2704號卷第37頁）。
（二）被告雖於本院否認犯行，改稱：當初是黃信翁去找我的，看我有沒有海洛因，我說我身上沒有，北部有個朋友剛好來到花蓮，住在北濱的一家民宿，我就帶黃信翁到民宿那裡，黃信翁把3000元交給我那個朋友，我朋友就把東西給他，我的朋友姓陳，我都叫他二哥，是桃園人，他剛好有來。在警詢時會承認，是因為吸毒，身體不舒服。在原審時，是律師要我承認，我才承認販賣第一級毒品給黃信翁云云。惟被告並未能確實指出從桃園來到花蓮之姓陳朋友，究為何人，已見其虛。又被告於警員同一句話問以：「你是否曾販賣毒品海洛因及安非他命給陳威安、趙紹倩、黃信翁等3人過？」時，清楚地回答：「有」；且被告就其販賣毒品安非他命給陳威安、趙紹倩之事實，同樣於警詢及原審審理時承認屬實，並無「在警詢時會承認，是因為吸毒，身體不舒服。在原審時，是律師要我承認，我才承認販賣第一級毒品給黃信翁。」之辯解，足見被告於本院翻異前供，意在規避販賣海洛因重罪之刑責，不可採信。
（三）證人黃信翁於本院雖亦改稱：我打電話給被告，約在福建路那裡，他就帶我去北濱的一家民宿找一個藥頭拿了3千元海洛因，然後就回來了。海洛因是那個藥頭交付給我的。錢我直接拿給那個藥頭。在警詢的時候，警察一直要我交出藥頭，我就說我不認識藥頭，我只認識姚皓中，所以就講是姚皓中。因為我在警詢時我就這樣講了，所以在偵查時才會這樣講云云。惟證人黃信翁茍係由被告帶同到北濱一家民宿找一個藥頭購買3千元海洛因，自得於警詢時據實以告，由警方前往該處搜查，並無供出藥頭就是姚皓中之必要。是其推翻前供，顯係配合被告而曲意迴護之詞，難以採憑。
（四）按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，實難查得其情；惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，其營利之不法意圖，則無不同。且販賣第一級毒品之罪刑甚重，此在毒品圈內並非異聞，被告與黃信翁並非至親，卻肯甘冒風險售予海洛因，其有販賣海洛因牟利之意圖，已極顯然，此部分犯行亦堪以認定。
參、論罪科刑
一、核被告如事實二部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品罪；如事實三部分所為，係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖販賣而持有第一、二級毒品部分，與張德華間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告意圖販賣而同時持有海洛因、甲基安非他命，係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。又被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第一級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官就被告販賣毒品前持有毒品之犯行，函請併辦，此部分既與起訴部分有高低度行為之吸收關係，本院自應併予審究。
二、查被告有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、又被告就事實三部分，於警詢及原審審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。
四、再刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告販賣第一級毒品之犯行，次數僅有1次，金額僅為3千元，數量尚微，僅因沈溺於毒品，不克自拔，進而販毒圖利，其犯罪情節與大、中盤毒梟者尚屬有別，確有值憫恕之處，縱令量處最低刑之無期徒刑仍嫌過重，為鼓勵其脫離毒品控制之決心及給予自新機會，本院認應適用刑法第59條之規定減輕其刑。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟就意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品部分，被告於購買後已於回途中吸用一小部分，警方所查扣之之海洛因5包（合計淨重17.58公克，驗餘淨重17.51公克）及甲基安非他命8包（合計毛重6.37公克，驗餘毛重6.24公克），已非購買之數量，原判決認定查扣之數量即為購買之數量，與事實不符。又就販賣第一級毒品部分，原判決事實欄並未記載內含0000000000號SIM卡之NOKIA行動電話一支係被告所有而供販賣毒品所用之物，竟於判決主文及理由諭知沒收，失所依據。另0000000000號SIM卡雖非被告名義，惟已經被告買受，此經被告於本院供陳無訛，原判決以該SIM卡非被告所有而不予沒收，亦有未合。再被告於原審自白販賣第一級毒品獲得減刑後，於本院翻異自白，飾詞卸責，毫無悔意，態度不佳，原判決未及考量，亦有未當。被告上訴雖無理由，惟原判決關於被告上訴部分，既有瑕疵，仍應撤銷改判。
六、爰審酌被告有多項前案紀錄，素行不佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其為以毒養毒，竟於大量購入毒品後，意圖販賣而持有毒品，復於該案審理中，販賣毒品予他人施用，戕害他人身心，危害社會國家利益非輕；雖然販賣毒品之數量不多，且於警詢及原審自白販賣第一級毒品，卻於獲得減刑後又翻異前供，毫無悔意，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
七、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定，得減輕或免除其刑。其所稱供出毒品來源，因而查獲者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有自白、指認毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號裁判參照）。查被告雖於99年5月27日警詢時，供稱其販售毒品之來源為一名綽號「 阿安 」之男子；並於刑警提示先前於99年5月12日查獲之販毒男子 林建安 後，確認林建安即為販售毒品給伊之人（警卷0000000000
號第17頁）。惟查獲林建安之警員 張智冠 ，於原審審理時明確證稱：林建安販毒案件是我承辦，99年5月13日抓到林建安的時候，林建安就有提過「皓中」，他說只知道綽號，請我們把通聯紀錄通通調出來，他就可以告訴我們他賣的是什麼人，我們調出來後，他就逐一告訴我們他販賣的對象，裡面確實有被告之號碼。抓到林建安是在下午，我們在林建安說「皓中」的隔天，就有把姚皓中的照片給林建安指認，林建安說他有賣毒品給姚皓中沒錯。我們會知道姚皓中這個人，不是因為姚皓中被抓供出林建安，而是林建安自己講出來的等語（原審212號卷四第8-10頁）。可知林建安早於99年5月13日即為警查獲，並供出販毒給被告，是林建安被查獲販毒給被告，並非被告所供出，自無上開條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
八、查獲扣案之海洛因5包（合計淨重17.58公克，驗餘淨重17.51公克）、安非他命8包（合計毛重6.37公克，驗餘毛重合計
6.24公克）及海洛因6包（合計淨重1.50公克，驗餘淨重1.46公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又扣案之NOKIA行動電話一支（含0000000000號SIM卡），係被告所有，且為供販賣海洛因所用之物；扣案之3,000元係被告販賣海洛因所得且為其所有之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。另扣案之NOKIA行動電話一支（含0000000000號SIM卡）、其他行動電話及吸管，雖係被告所有，惟非供被告犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第5條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年5月31日
書記官林明智附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。