臺灣高等法院103年度上易字第2104號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2104號刑事判決

裁判日期：民國103年11月11日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2104號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐嘉進上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第660號，中華民國103年8月18日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第19294號、102年度偵字第4595號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告徐嘉進基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，先由同案被告 黃信誌 （業經原審判處罪刑確定）自101年5月20日起至同年7月1日止，在桃園縣平鎮市○○路○段○○巷○弄○○號住處，以行動電話0000000000門號傳送簡訊之方式，將向真實姓名年籍不詳綽號「阿寬」者取得之「海賊王運動網」（帳號：k611575）、「紅寶石運動網」（帳號：cc5371）、「天下運動網」（帳號：v15329）、「天下」（帳號：xp5122）、「大傳奇運動網」（帳號：aj52185）簽賭網站之帳號、密碼（均為a8888）提供予 徐嘉男 等人；復經 胡瑋 家於101年3月間，向真實姓名、年籍不詳綽號「小黑」之成年男子取得「天下運動網」（網址：ag.666v1.net）之帳號「jk5111」、密碼「as1234」、「總動員運動網」（網址：http：//779.swq256.com）之帳號y619805、密碼「asd123」後，即由 胡瑋家 擔任上開網站之代理商，並於101年5月27日晚間7時許、同年8月22日下午3時36分許，以持用之行動電話0000000000門號傳送簡訊之方式，提供上開網站之帳號、密碼予同案被告徐嘉男（業經原審判處罪刑確定）。被告徐嘉進除自101年4月間起，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○弄○○號居處，以電腦設備連接網際網路至上開職業運動比賽簽賭網站，進行簽賭下注職業運動賽事外，更招攬不特定 雅惠 、 阿漢 、 阿志 等人成為下線會員，再提供下線會員帳號、密碼，讓會員簽賭，其方式係以國內外職業球類之比賽結果為賭博簽注之標的，賭客依網頁所顯示之比賽場次及勝負比率，選取比賽球隊下注，若賭客簽中，由被告徐嘉進依網站顯示之賠率支付彩金予賭客；若賭客未簽中，則賭客下注之賭金歸被告徐嘉進所有，復由被告徐嘉進每週與下線會員結算賭博輸贏之金錢，轉交予上線組頭即同案被告黃信誌、胡瑋家，從中賺取下線會員佣金（俗稱水錢）牟利，藉此與黃信誌、胡瑋家共同提供不特定人均得參與虛擬網域空間，聚集多數人賭博營利牟利，且黃信誌、胡瑋家並不時參與對賭，被告徐嘉進復於101年8、9月間傳送徐嘉男簡訊顯示「各位pinnacle的會員下週交收匯率更改為20公桶部份8元.股份4份預祝：大發利市」、及今日台板接受與不接受的美國職棒下注簽單訊息，因認被告徐嘉進涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段、後段之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。再刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，茍無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院74年台覆字第10號判例及46年台上字第809號判例要旨參照）。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院亦著有76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，無非係以被告之供述、同案被告徐嘉男之供述、桃園縣政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、搜索扣押物品照片、查扣電腦上網歷程翻拍照片、查扣之手機簡訊翻拍照片、電話基本資料查詢單明細及扣案如附表二所示物品等為主要論據。訊據被告固坦承有上網簽賭之事實不諱，惟堅詞否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，辯稱：伊僅有上網簽賭，並未經營賭博網站與不特定人對賭等語。經查：
㈠公訴意旨認被告召攬不特定之「雅惠」、「阿漢」、「阿志
」等人為下線會員，再提供下線會員帳號、密碼，讓會員簽賭，復由被告每週與下線會員結算賭博輸贏之金錢，轉交予上線組頭黃信誌、胡瑋家，從中賺取下線會員佣金（俗稱水錢）牟利等情，固據提出扣案帳號、密碼記錄表等為據，惟公訴人既認被告經營賭博網站，自應指明被告係經營何賭博網站，並提出證據證明之；而依本件聲請簡易判決處刑書犯罪事實所載，似指被告係以胡瑋家及黃信誌提供予徐嘉男之如附表一編號1至8所示賭博網站，再據以召攬不特定之「雅惠」、「阿漢」、「阿志」等下線會員，並提供各該下線會員帳號、密碼。次查，「阿漢」即 劉宗翰 一節，固據被告於警詢時供明在卷（見第19294號偵卷㈡第34頁），然依劉宗翰於警詢及檢察官訊問時所述，及同案被告徐嘉男持用門號0000000000號之行動電話內所留存簡訊翻拍照片4張觀之（見原審壢簡卷第42至47頁，第19294號偵卷㈠第152至154頁，卷㈡第15至16頁），其對於曾提供徐嘉男賭博網站之帳號、密碼並無爭執，惟否認為帳號、密碼表上所載之「阿漢」。是公訴人認「阿漢」為被告所招攬之下線會員，自乏所據。至「雅惠」、「阿志」之真實姓名為何、究有無經由被告提供之賭博網站之帳號、密碼下注簽賭，亦應由檢察官提出證據證明之。惟本件公訴人既未能查得被告所屬下線會員，徒憑載有「管理」、「雅惠」、「阿漢」、「阿志」之帳號、密碼紀錄表及記載「付15807 小佩 」、「收1872阿漢」、「付68200阿志」之疑似帳務資料（見第19294號偵卷㈠第84至100頁），自難遽認其舉證責任已足。
㈡另被告固不否認如附表二編號3、4、7、9所示扣案物品均係
其所記錄一節（見原審壢簡卷第26頁），且公訴人亦以扣案之帳號、密碼表上所載「k6628、a8888」、「AQ6796、c0011」、「tg61961、aaa888」得以登入簽賭網站，而認被告涉有經營賭博網站之犯行。查前述帳號、密碼確能登入賭博網站，此有登入翻拍照片3張在卷可稽（見第19294號偵卷㈠第97至98、101至103頁），惟依翻拍照片所示，上述帳號之會員名稱依序為「a111」、「5678」、「威董」，顯係實際使用各該帳號、密碼之人所隨意設定之稱謂，實無從自該稱謂查知實際使用各該帳號、密碼之人，且與帳號、密碼表各該帳號、密碼旁所載之「男」、「進」、「佩」無法相互勾稽。況其中「佩」所指何人，亦未據檢察官查明，自無法確認該「tg61961、aaa888」是否為被告所提供，而「男」、「進」亦非無可能即為同案被告徐嘉男及被告徐嘉進，其2人自始未否認有在賭博網站下注簽賭一節，則「k6628、a8888」、「AQ6796、c0011」得以登入賭博網站，適與其等所述相符，惟仍難遽認被告確有公訴人所指經營各該賭博網站，並提供下線會員帳號、密碼之犯行。
㈢再聲請簡易判決處刑意旨所指被告之上線組頭胡瑋家前於10
3年1月9日檢察官偵訊時已供明其僅認識徐嘉男，且提供賭博網站之網址予徐嘉男，其並不認識被告等語明確（見原審壢簡卷第39頁背面），是依卷內全案事證，實難遽認胡瑋家為被告之上線組頭，且被告曾與下線會員結算賭博輸贏交付胡瑋家。另同案被告黃信誌固有經營賭博網站牟利，惟依全案事證，亦查無公訴意旨所指被告有與下線會員結算賭博輸贏交付黃信誌之情形。是公訴人遽認胡瑋家及黃信誌乃被告之上線組頭，自嫌無據。
㈣公訴意旨復以扣案同案被告徐嘉男之行動電話所留存由被告
以其所使用門號0000000000之行動電話傳送之下列簡訊：①「今日台板建議（不）接受的注單～ 小熊 ～太空～大都會～僅供參考。」②「今日台板接受～太空～馬林～費城～金鶯水手。」③「今日台板接受～大都～金鶯～運動～水手。」④「各位pinnacle的會員下週交收匯率更改為20公桶部份8元，股份4份，預祝：大發利市。」（見第19294號偵卷㈠第156至158頁），認被告確有經營賭博網站，惟前述由被告傳送予徐嘉男之簡訊內容或有可疑，然檢察官對於起訴之犯罪事實應負提出證據及說服法院之實質舉證責任，已如前述。而上開簡訊內容所代表之實質意義為何，何以足以證明被告確有經營賭博網站等節，均未見公訴人據以指明，徒憑上開簡訊內容，即遽爾推認被告有經營賭博網站之犯行，自嫌速斷。
㈤另依卷附扣案電腦主機擷取畫面（見第19294號偵卷㈠第104
至26頁），同案被告徐嘉男坦承均為其使用該電腦設備在各賭博網站下注簽賭（見同上偵卷第15頁），而其餘電腦主機擷取畫面（見同上偵卷第127至131頁），亦僅足以證明使用該電腦之人將多數賭博網站加入其「我的最愛」，以方便快速瀏覽，惟仍不足以證明被告確有經營賭博網站之情形。至卷附偵查報告所指經測試「快樂賭博網站」（網址：ag.hp6
6.het）主機（TCP封包）分析得知「114.43.228.81」為其中之1個IP賭博網站點，該上開「114.43.228.81」為被告所申設，並有通聯調閱查詢單為憑（見同上偵卷第159至162頁），然「快樂賭博網站」與被告所經營之賭博網站究有何關聯，就此亦無相關事證可徵，亦難僅依該偵查報告遽入被告於罪。
㈥公訴意旨另以胡瑋家及黃信誌提供如附表一編號1至8所示賭
博網站予徐嘉男後，被告即自101年4月間起，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○弄○○號居處，以電腦設備連接網際網路至上開職業運動比賽簽賭網站，進行簽賭下注職業運動賽事，此部分固認被告另涉有刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌。然查：
⒈訊據被告固坦承有在賭博網站上下注簽賭，惟於警詢時供稱
：伊於101年6、7月時有簽賭，約7月中旬就沒有再簽賭了；伊都是與綽號「 小范 」之男子聯絡，約在平鎮市○○路、環南路之7-11或麥當勞交付賭博輸贏的金錢；伊都是在大發網（http://WIN8888.NET），進入後有海賊王、紅寶石、新樂園等網站把玩，每週下注上限額度是5萬元，額度是綽號「小范」之男子設限，帳號、密碼是透過「小范」取得，「小范」給伊如附表一編號10-14所示之賭博網站及帳號、密碼，伊每下注1萬元，「小范」可抽500元水錢等語（見第19294號偵卷㈡第24至26、29至31頁），顯見被告上揭自白在賭博網站下注簽賭之情形，要與公訴人所指利用胡瑋家、黃信誌提供之賭博網站網址、帳號及密碼下注簽賭，並不一致，是被告前揭不利於己之供述，實與本件起訴事實無涉。
⒉次查，縱認被告有連線至胡瑋家、黃信誌提供之賭博網站網
址、帳號及密碼下注簽賭，則被告與該賭博網站經營者間，係利用網路設備，透過網際網路之資訊交換功能，為點對點之聯繫，而相互對賭財物。衡之常情，固可認定該賭博網站經營者應有開放不特定多數人申設帳號、密碼，而同時與不特定多數人對賭財物，惟並無證據足資證明向該賭博網站申設帳號、密碼之使用者間能以任何方式相互通聯而互相賭博財物；且被告與該賭博網站經營者之資訊交換方式，係由該賭博網站直接傳送至被告之電腦主機接收，被告亦以同方式將其下注簽賭之資訊透過網路直接傳送至該賭博網站經營者之電腦主機或其他電信器材，本案復查無其他證據足認被告及賭博網站經營者彼此間之通信內容係公開，或可由其他網路使用者知悉，自難認被告登入前述簽賭網站簽賭之行為，係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件，尚屬有間，自不得逕以上開罪名相繩。
四、綜上所述，本件依公訴人所提證據，尚不足以使本院得被告確有公訴意旨所指意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博或賭博等犯行之確信；此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭犯行，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。
五、維持原審判決之理由：原審本同上之見解，以不能證明被告涉有公訴人所指之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博或在公眾得出入之場所賭博犯行，而為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠扣案賭博輸贏紀錄表43張、賭博輸贏紀錄卡片8張、以及帳號密碼資料紀錄表共計11張，均為被告所有，業經被告坦認在卷；而上開密碼資料紀錄表上載有「管理」、「紅牛（阿漢）」、「99（阿漢）」、「紅寶（阿漢）」、「紅寶（雅惠）」、「自己」、「ABC（ 萬進 ）」、「L99（阿志）」、「ABC（阿漢）」等稱謂，於稱謂下則記載1組至2組之帳號密碼，稱謂前則有記載「5成」、「7成」、「8成」、「全」等語（見第19294號偵卷第84、87、88、90至93頁），且另有紙條記載「TS999收29421、TS8888收97475、公收70634、合197530、788~789付213337、付155807、小佩」、「 阿輝 、阿漢付23160、2895、我付26055、2895、阿輝28950」、「T2215付2047、T2223收4550、T2253收23160、T2262付8406、H99付25065、紅寶收9680、收1872，阿漢」、「ts8888付20090、海盜王付24267、六合付23940、付68200，阿志」等字樣（見同上卷第86頁），足見被告確有記載多數人之賭博網站帳號、密碼，並於各稱謂旁註記應抽取之成數，且記載各人輸贏結果及款項收付紀錄之事實，衡諸常情，被告上揭記載，即係管理下線帳號、密碼之紀錄，並作為催討下線賭博債務之依據，原判決認本案舉證未足，容有誤會。㈡被告固於原審辯稱：伊只有賭博，並無經營賭博網站云云，然衡諸常情，被告若只是在不同賭博網站單純賭博，其僅須記載各個賭博網站之帳號、密碼，並在各帳號下紀錄輸贏結果，即可與上線互相核對輸贏，顯無須另外杜撰「管理」、「阿漢」、「雅惠」、「自己」、「萬進」、「阿志」等稱謂，並記載各稱謂之款項收付紀錄，被告此部分辯詞，即與常情不符。又關於為何記載不同稱謂之帳號、密碼及輸贏紀錄乙節，被告則辯稱：伊去網路上申請帳號，就自行作紀錄，因為一個人不能申請很多帳號，但不知道為何一個人不能申請很多帳號，會用這麼多人名稱申請帳號，是因為有時候玩輸了就沒有再使用，有時候就再繼續申請，即使用不同人名申請帳號，在與上線結算輸贏時，上線都是找伊，但因為每塊版賠率不同，所以要用很多人名申請帳號，會申請這麼多帳號是因為上線不開放給伊，且用這麼多名字申請，上線不知道是伊申請的，但結算時上線還是會找伊，所以伊一開始使用其他人名申請，上線也說這樣可以等語，足見被告辯詞前後矛盾，有避重就輕、含混敷衍之情，顯係臨訟編排之詞，已難採信；復審酌賭博網站既係非法營利，則為避免遭下線檢舉，或遭下線積欠賭債無法追償等情，故上線於開放帳號給下線前均會考量其與下線之熟識程度，以及下線之經濟能力，顯無可能會開放帳號予毫無認識之人，徒增遭人檢舉或無法追償賭債之風險，故被告辯稱上線不知伊使用他人名字申請帳號等情節，亦屬無稽。㈢綜上，被告辯詞既有上揭不可採信之情，而被告記載多人之帳號、密碼，並於各稱謂旁註記應抽取之成數，以及各人輸贏結果、款項收付紀錄，復有扣案證物在卷可稽，核其用意顯係管理下線帳號、密碼，並作為催討下線賭博債務之憑據，已足認被告確有經營賭博網站之事實。矧原審判決未能審酌上情，徒以本案未能查得被告所屬下線會員，且無從自被告記載之稱謂查知實際使用各該帳號、密碼之人等語，認本案無法證明被告有公然賭博，以及經營賭博網站之犯行，其認事用法，容有違論理法則及經驗法則。指摘原判決不當云云。惟查，本件依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有何意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博或在公眾得出入之場所賭博之犯行，檢察官提起上訴，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審認，是本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國103年11月11日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官曾德水法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國103年11月12日附表一：
┌──┬─────────┬────┬───┐│編號│賭博網站名稱或網址│帳號│密碼│├──┼─────────┼────┼───┤│1│ag.666.vl.net│jk5111│as1234│├──┼─────────┼────┼───┤│2│779.swq256.com│y619805│asd123│├──┼─────────┼────┼───┤│3│779.swq256.com│y779122│asd123│├──┼─────────┼────┼───┤│4│ag.cst888999.net│xp5122│a8888│├──┼─────────┼────┼───┤│5│ag.rb888.net│cc5371│a8888│├──┼─────────┼────┼───┤│6│ag.gr888.net│v15329│a8888│├──┼─────────┼────┼───┤│7│cd658658.net│aj52185│a8888│├──┼─────────┼────┼───┤│8│www.jr669.net│k611575│a8888│├──┼─────────┼────┼───┤│9│gs888.net│V162978│asd123│├──┼─────────┼────┼───┤│10│TS9999.net│tg61961│aaa888│├──┼─────────┼────┼───┤│11│TS8888.net│kf61356│win888│├──┼─────────┼────┼───┤│12│大傳奇運動網│aj68908│win888│├──┼─────────┼────┼───┤│13│TS1688.net│ag61519│aaa888│├──┼─────────┼────┼───┤│14│紅寶石運動網│aq6796│c0011│└──┴─────────┴────┴───┘附表二：
┌──┬──────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│├──┼──────────┤│1│監視器鏡頭4個│├──┼──────────┤│2│監視器主機1台│├──┼──────────┤│3│賭博輸贏記錄表43張│├──┼──────────┤│4│賭博輸贏記錄卡片8張│├──┼──────────┤│5│電腦（含螢幕、主機、│││鍵盤、滑鼠）3組│├──┼──────────┤│6│帳冊1本│├──┼──────────┤│7│帳號、密碼資料記錄表│││10張│├──┼──────────┤│8│行動電話1支（含0000│││000000號SIM卡1張）│├──┼──────────┤│9│帳號、密碼資料記錄表│││1張│└──┴──────────┘