裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第488號刑事判決
裁判日期：民國98年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第495號中華民國98年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第12號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，經毒品危害防制條例第2條規定為第二級毒品，不得持有、施用、轉讓、販賣，竟於民國97年11月1日下午5時許，在臺南縣永康市○○路「麥當勞」旁巷內，以新臺幣（下同）1,000元向真實姓名及年籍均不詳綽號「大頭」之成年男子購得安非他命及海洛因各1包（施用第一級毒品部分另案提起公訴）而持有之。嗣於同日晚間7時10分許，騎乘機車行經臺南市○區○○路與前鋒路口，因闖紅燈經警攔查，甲○○因情急將上揭持有之海洛因1包及安非他命1包（含袋重0.16公克）棄置地上，經警查扣而悉上情。因認被告涉有修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌（下稱本件被訴持有第二級毒品案件）等語。
二、原審判決意旨略以：本件被告於97年11月1日下午5時許，在臺南縣永康市○○路「麥當勞」旁巷內，以1,000元之價格向真實姓名及年籍均不詳綽號「大頭」之成年男子購得第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因各1包而持有之，嗣於同日晚間7時10分許，為警在臺南市○區○○路與前鋒路口查獲，並扣得被告所持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各1包之事實。而被告本次為警查獲後，經警對其採尿送驗，在其尿液中驗出嗎啡陽性反應，檢察官另認被告涉有施用第一級毒品罪嫌，以臺灣臺南地方法院檢察署97年度毒偵字第2976、2999號起訴書，向本院提起公訴，該案起訴書亦記載：被告於97年11月1日晚間7時10分許，騎乘機車行經臺南市○區○○路與前鋒路口，因闖紅燈經警攔查，情急將其持有之海洛因1包（驗餘後淨重0.046公克）及安非他命1包（含袋重0.16公克）棄置地上，經警查扣；且被告上開被訴施用第一級毒品案件，亦經本院另案於98年1月15日以97年度訴字第2262號判決判處應執行有期徒刑1年2月，並於98年2月2日確定在案（下稱另案被訴施用第一級毒品案件），此業據本院依職權調閱該案起訴書、判決書各1份查核屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。查檢察官於被告另案被訴施用第一級毒品案件及本件被訴持有第二級毒品案件之起訴書內，均載明被告同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，且本件公訴意旨，亦明確記載被告係以1,000元之價格向姓名、年籍不詳綽號「大頭」之男子同時購入上開第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，則被告以單一之持有行為同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，依刑法第55條之規定，其所犯持有第一級毒品、持有第二級毒品二罪，即有想像競合之裁判上一罪關係；又被告持有第一級毒品與其施用上開毒品二行為間，有吸收犯之實質上一罪關係，亦為實務所肯認。則檢察官及本院於被告另案被訴施用第一級毒品案件，雖僅就犯罪事實一部（即被告持有、施用第一級毒品海洛因行為）為起訴、判決，依前引刑事訴訟法第267條、最高法院88年度台上字第3802號判決意旨，該案起訴、確定判決之效力仍及於全部，亦即，被告本件被訴持有第二級毒品犯行，為該案確定判決效力所及。爰將被告本件被訴持有第二級毒品案件既曾經判決確定，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知云云，固非無見。
三、惟查：㈠臺灣臺南地方法院檢察署97年度毒偵字第2976、2999號起訴
書所載係就被告於民國97年11月1日上午10時許，在臺南縣永康市○○路「兵仔市場」廁所內，施用海洛因1次之「施用」第一級毒品犯行提起公訴（見原審98年易字第495號第3頁卷附起訴書1件可參），與本案被告於97年11月1日下午5時許始購得並持有第二級毒品安非他命之犯罪事實不同，則本件被告所持有之第二級毒品安非他命似為另行起意，原審就此部分是否係另行起意，未予審酌，亦未說明理由，即遽認係想像競合之裁判上一罪關係，而為免訴判決之諭知，尚嫌速斷。
㈡因而檢察官上訴意旨執此指摘原判決諭知免訴判決不當，並
非全無理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院再為詳查，以期毋枉縱，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國98年7月15日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國98年7月15日