裁判字號：最高法院102年台非字第395號刑事判決
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三九五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 徐佳 琤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０二年五月三十一日第一審確定判決（一０二年度易緝字第一三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度毒偵字第三０四０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 徐佳琤 於民國一０一年五月十六日、一０一年五月三十日、一０一年七月十七日施用第二級毒品部分均撤銷。
徐佳琤施用第二級毒品，共參罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第47條之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者；或因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。故有期徒刑如尚未執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第47條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令。再刑法第79條之1第1項規定：『二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同法條第3項規定：『依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』；則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯（參見最高法院93年度台非字第245號判決）。二、經查：㈠被告徐佳琤前於民國92、93年間，因違反毒品危害防制條例，經台灣台中地方法院以93年度訴字第652號判處有期徒刑1年確定（下稱甲案）；又於93年間，因犯強盜罪，經最高法院以94年度台上字第2982號判處有期徒刑8年3月確定（下稱乙案）。惟此甲、乙二案因合於數罪併罰，且甲案符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，嗣經台灣台中地方法院於96年9月7日，以96年度聲減字第4742號裁定，將甲案所判處之有期徒刑1年減為有期徒刑6月，並與乙案不應減刑之罪所處之有期徒刑8年3月，合併定應執行有期徒刑8年6月，並於96年9月26日確定。再經台灣台中地方法院檢察署檢察官於96年11月5日核發96年度執減更字第6435號指揮書發監執行在案，刑期起算日為93年7月16日起至101年8月14日止，嗣法務部於99年11月4日以99法矯字第0000000000號函，核准被告前開甲、乙2案之假釋，被告旋於99年11月24日縮短刑期假釋出監，其假釋期滿日為101年5月2日；惟被告於假釋期間之100年6月15日因再犯施用第二級毒品罪，經台灣台中地方法院豐原簡易庭以102年度豐簡字第45號判決處有期徒刑3月確定，其前開甲、乙案之假釋因而遭撤銷，並於102年5月3日入監執行殘刑1年5月8日，執行期滿日為103年10月10日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表及台灣台中地方法院檢察署102年5月3日核發之102年執更字第1310號執行指揮書等在卷可稽。㈡被告徐佳琤經台灣台中地方法院於102年5月31日以102年度易緝字第133號判決認定101年5月16日、101年5月30日、101年7月17日，犯本件施用第二級毒品3罪時，上開甲、乙二案尚未執行完畢，自不合於刑法第47條累犯之要件，乃原判決未注意及此，遽均依累犯論科，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1項之規定甚明。又受有期徒刑之宣告，經假釋出獄者，須未經撤銷假釋，其未執行之刑，始得以已執行論，同法第79條第1項亦有明文。查本件被告徐佳琤有上揭非常上訴理由所載前犯甲、乙二案，均經法院判刑確定，及甲案嗣經減刑，並與乙案所處之刑合併定其應執行之刑，暨經執行後假釋，復於假釋期間更犯罪，經撤銷假釋，其撤銷假釋後，尚有殘餘刑期1年5月8日，而經檢察官核發執行指揮書，執行期滿日為103年10月10日各情，有被告之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表及台灣台中地方法院檢察署102年5月3日核發之102年執更準字第1310號執行指揮書（甲）等在卷可稽，堪認無訛。則本件被告復基於各別之犯意，先後於101年5月16日、101年5月30日、101年7月17日為施用第二級毒品甲基安非他命各一次之犯行時，上開甲、乙二案所處之有期徒刑，均尚未執行完畢，即不得論以累犯。乃原判決竟誤認甲、乙二案所處之有期徒刑，業於101年5月2日縮短刑期期滿執行完畢，而就上開部分，均依刑法第47條第
1項論以累犯，並加重其刑，顯為違誤。非常上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當之違背法令，洵有理由。案經確定，且不利於被告，應由本院將原判決關於上開部分均撤銷，自為判決如主文第二項所示，以資救濟。又被告同案被訴之犯罪，部分業經原審判刑確定，本件經撤銷改判後，將來仍需由檢察官依法聲請法院裁定定其應執行之刑，為節省勞費，本院自毋庸贅為無益之定應執行刑，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○二年十一月七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官李英勇法官李麗玲法官楊力進法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月十五日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。