臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第51號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第51號刑事判決

裁判日期：民國106年03月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第51號上訴人即被告 游正義 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度訴字第614號中華民國105年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度毒偵字第1397號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、游正義曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（改制後為臺灣新北地方法院）以88年度毒聲字第784號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年3月1日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年3月1日，以88年度偵緝字第316號為不起訴處分確定在案。復於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年再犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以91年度毒聲字第3555號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經桃園地院以92年度毒聲字第1741號裁定送強制戒治，並於92年6月23日，以91年度毒偵字第2812號提起公訴，於92年10月24日經桃園地院以92年度訴字967號判處有期徒刑8月確定。又游正義前因㈠施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以100年度訴字第774號判決判處有期徒刑7月確定；因㈡竊盜案件，經嘉義地院以101年度嘉簡字第197號判決判處有期徒刑3月確定；復因㈢竊盜案件，經嘉義地院以101年度易字第133號判決分別判處有期徒刑7月、7月，定應執行有期徒刑10月確定；又因㈣施用毒品案件，經桃園地院以100年度審訴字第2730號判決分別判處有期徒刑1年1月、2月，定應執行有期徒刑1年2月確定；上開㈠㈡㈢㈣所示6罪，於101年9月26日經桃園地院以101年度聲字第3799號裁定定應執行有期徒刑2年9月確定，經接續執行，於104年6月24日執行完畢。
二、詎游正義猶不知悔改，於105年8月10日晚間8時許，在嘉義縣○○鄉○○村0000000號住處，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內加熱燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。因其前施用毒品經列管為毒品人口，嗣於同年8月12日上午11時15分許，經臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）採其尿液送檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經嘉義地檢署觀護人室簽請嘉義地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分（證據能力）：本件檢察官所舉用以證明被告游正義犯罪之各項證據資料，均據檢察官及被告表示同意作為證據（見本院卷第95、96頁），且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述及非供述證據作成時之情況暨各該證據之性質，亦認為適於作為證據，爰依刑事訴訟法第159條之4、第
159條之5等規定，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於前揭時、地，施用第一級毒品海洛因1次之不法犯行，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之不法犯行，並辯稱：因伊於105年8月10日至同年8月15日暫住在友人 李忠勇 位於桃園市○○路○○號之住處，李忠勇在該處施用甲基安非他命，伊在場有吸到，驗尿之結果方會呈甲基安非他命陽性反應云云。然查：
㈠、按酵素免疫分析法及快速薄層層析法（TOXI-LAB）此二項篩檢方法，確實有因藥品或食物因交叉反應（crossreaction），可在尿液測試中產生偽陽性（falsepositive）之安非他命或嗎啡反應，然氣相層析質譜議（GC/MSgaschro-matography/massspectrometry），乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院於83年4月7日（83）北總內字第03
059號函示可稽。又按毒品施用後於尿液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1至5天，即24小時至120小時，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函示可參。查被告經嘉義地檢署觀護人室通知後於
105年8月12日11時15許，對其採尿液送驗，經以EIA免疫學分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GS/MS）進行確認檢驗，結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有嘉義地檢署觀護人室採尿交辦單、嘉義地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄105年8月31日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第2-6頁）。
揆諸上開說明，被告既於105年8月12日11時15分許，經採尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，應堪認被告至遲於
105年8月12日11時15分許採尿時往前回溯120小時內之某時，確有在某不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行。
㈡、另行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函示「目前本局尚無相關文獻資料可供參考，惟依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者」，及法務部調查局82年8月6日（82）發技一字第4153號函示「依該局檢驗煙毒經驗判斷，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致於在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應」，有上開函示可憑。準此，因吸食二手煙導致尿液檢出甲基安非他命陽性反應之可能性既極低，僅行為人與吸用者長時間共處於相當狹窄密閉之室內，始有因吸入夠量甲基安非他命，致尿液呈甲基安非他命陽性反應之可能，則其吸入夠量二手甲基安非他命對身體所生作用，與直接施用甲基安非他命，實無差異，行為人當無不知已吸入夠量毒品之理。從而，因吸入夠量二手甲基安非他命，致得由其尿液中檢出甲基安非他命陽性反應者，應有藉機吸用甲基安非他命之故意，否則豈會與正吸用甲基安非他命者，長時間共處於密閉空間，以吸入夠量二手煙之理。是縱認被告係在室內密閉空間內吸到其所辯稱友人李忠勇施用之甲基安非他命，則以被告所吸入之量觀之，被告已有藉機吸用甲基安非他命之故意，亦堪認定。況證人李忠勇業於本院審理時結證：伊係
105年12月3日入桃園監獄執行，與被告同一舍房才認識被告，之前完全不認識被告，是於105年8月10日至同年8月15日，被告不可能住在伊位於桃園市○○區○○街○○號之住處，並因此吸食到其施用甲基安非他命之二手煙等語，另伊亦不認識被告所陳之證人 黃永順 、 胡毓智 等語（見本院卷第168-171頁），且被告於偵查及原審均坦承前揭同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，未曾辯稱其係因吸食到二手煙，方會致其驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應，此觀其偵訊筆錄、原審準備程序筆錄及簡式審判筆錄即明（見偵卷第34、35頁；原審卷第53-56、65-69頁），是被告辯稱：伊驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應，係因吸食到證人李忠勇施用甲基安非他命之二手煙云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢、又上揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵卷第34、35頁；原審卷第53-56、65-69頁），另被告於本院審理時復坦承上開施用第一級毒品海洛因之犯行（見本院卷第94、166頁），是被告於偵查及原審審理時供承其於105年8月10日晚間8時許，在嘉義縣○○鄉○○村0000000號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內加熱燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，有前揭濫用藥物檢驗報告可資佐證，且其供承施用甲基安非他命之時間，又在一般於尿液中可檢出甲基安非他命之時限內，堪認其確有於前揭時、地，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛。至被告雖聲請傳喚證人黃永順、胡毓智，欲證明其於105年8月10日至同年8月15日之期間，確有居住在前揭證人李忠勇位於○○市之住處（見本院卷第96頁），然本院認被告前揭施用第二級毒品甲基安非他命之事證已明，自無再傳訊其2人之必要，附此敘明。
綜上所述，被告於前揭時、地，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內加熱燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次之犯行，洵堪認定，自應依法論罪科刑。
二、按93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議、95年度第7次刑事庭會議決議參照）。因之，本件被告雖於88年3月1日觀察、勒戒執行完畢釋放，5年後再為本件前揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後於5年內，既已再犯施用毒品罪行，並經追訴、處罰，業如前述，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷足參（見本院卷第35-67頁），依上開說明，已不合「5年後再犯」之規定，揆諸所引最高法院決議見解，本件即應依法追訴審判，併予敘明。
三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如事實欄一所載經法院判處之有期徒刑，而該等有期徒刑經定應執行有期徒刑2年9月確定，經接續執行，於104年6月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及嘉義地檢署101年執更助七字第
141號執行指揮書電子檔紀錄1紙附卷足參，其受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項，論以施用第
一、二級毒品罪，並依想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪處斷，及依累犯規定加重其刑，復審酌被告前有多次施用毒品之前科紀錄，仍未能自新、戒斷毒癮，復犯本件施用毒品罪，顯無戒毒悔改之意；惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；兼衡被告坦承犯行、犯後態度尚可，併參以其自述智識程度為國中肄業、從事保全一職、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適，並無違罪刑相當原則。被告上訴意旨，辯稱其因吸食到二手煙，驗尿結果方會呈甲基安非他命陽性反應，且原審量刑過重，據此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國106年3月30日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官林福來法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官姚慈盈中華民國106年3月30日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。