裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年聲字第1559號刑事裁定
裁判日期：民國108年11月20日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定108年度聲字第1559號聲明異議人即受刑人 李俊農 上列聲明異議人因定應執行刑案件，不服臺灣高雄地方檢察署雄檢 欽崎 108執聲他1771字第1080073004號函之執行指揮，聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨如附件「刑事聲明異議狀」所載。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言（最高法院51年度臺非字第76號判例參照）。而刑法第50條於民國102年1月8日修正，同年1月23日公布施行，並自同年0月00日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」同條第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則是否併合處罰之變更，已影響行為人刑罰之法律效果，屬刑罰法律之變更，故於案件確定前，自有新舊法比較之必要，然如該案件業已確定，則無比較新舊法之問題。又被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理（最高法院103年度臺抗字第72
1號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠聲明異議人即受刑人李俊農（下稱異議人）犯如附表一、二
所示各罪，先後確定，其中附表一所示各罪，業經最高法院於101年3月29日以101年度臺抗字第274號定其應執行刑有期徒刑16年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及最高法院前開刑事裁定在卷可稽，並經本院調閱相關案卷核閱無誤。而附表一編號1所示之罪，雖為得易科罰金之罪，然該罪既早於刑法第50條在102年1月25日修正施行前之10
1年3月29日，即經最高法院與附表一編號2、3所示之罪定其應執行刑確定，有如上述，則該刑罰之法律效果於斯時已臻確定，嗣後刑法第50條雖有修正施行，亦無從再給予受刑人（異議人）是否易科罰金之選擇權，是以，異議人稱檢察官否准其僅就不得易科罰金之罪定應執行刑之聲請為不當，並無理由。
㈡又異議人所犯附表一編號1所示之罪，既為其所犯附表一、
二所示各罪首先判刑確定之罪，則揆之上開之說明，自應以該罪判刑確定之日（即96年5月3日）作為基準，與在該日期之前所犯各罪，依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；至在該罪判刑確定日期之後所犯者，則無與之合併定執行刑之餘地。是以，本件如附表二所示各罪，其犯罪時間既均在附表一編號1所示之罪判刑確定之日（即96年5月3日）之後（詳附表一、二所示），二者不符合定應執行刑之要件；而附表一編號2、3所示之罪又與附表一編號1所示之罪經最高法院定應執行刑確定，則檢察官以異議人就附表一編號2、3及附表二編號1所示8罪，不符合定應執行刑要件，因而駁回其更定執行刑之聲請，於法並無違誤。
㈢綜上，異議人以檢察官以雄檢欽崎108執聲他1771字第1080
073004號函駁回其更定執行刑之聲請為執行指揮不當，因而聲明異議，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國108年11月20日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國108年11月20日
書記官陳雅芳附表一：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│傷害│意圖販賣而持有第二級│販賣第一級毒品││││毒品││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑5月，減為有│有期徒刑8年│有期徒刑11年│││期徒刑2月15日││褫奪公權7年│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│95.07.12│89.11.30│94.12.10—94.12.29││（民國）││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣高雄地方檢察署95│臺灣高雄地方檢察署89│臺灣高雄地方檢察署95││年度案號│年度偵緝字第3701號│年度偵字第27197號、│年度偵字第2603號││││90年度偵字第2487號││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣高雄地方法院│臺灣高等法院高雄分院│臺灣高等法院高雄分院││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最後│案號│96年度簡字第212號│97年度重上更㈣字第號│97年度上訴字第655號│││││69號│││事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│96.03.12│97.11.17│97.07.08│││（民國）││││├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣高雄地方法院│最高法院│最高法院││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確定│案號│96年度簡字第212號│98年度臺上字第951號│99年度臺上字第4002號││判決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定│96.05.03│98.02.26│99.06.24│││日期││││││（民國）││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│是│否│否││之案件││││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘附表二：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│販賣第一級毒品│施用第二級毒品│施用第一級毒品││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑15年2月│有期徒刑2月│有期徒刑6月│││褫奪公權8年│││││（共8罪）│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│97年5、6月間某日—│97.11.06│97.11.06││（民國）│97年10月15日或16日（│││││共8次）│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣高雄地方檢察署97│臺灣高雄地方檢察署97│臺灣高雄地方檢察署97││年度案號│年度偵字第31799號、│年度毒偵字第9395號│年度毒偵字第9395號│││98年度偵字第1950號│││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣高等法院高雄分院│臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最後│案號│100年度上更二字第89│98年度訴字第239號│98年度訴字第239號││事實審││號││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│100.11.01│98.04.02│98.04.02│││（民國）││││├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣高等法院高雄分院│最高法院│最高法院││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確定│案號│100年度上更二字第89│104年度臺非字第19號│104年度臺非字第19號││判決││號││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定│100.11.19│104.01.22│104.01.22│││日期││││││（民國）││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│否│是│是││之案件││││├────────┼──────────┼──────────┴──────────┤│備註││此2罪經最高法院以104年度臺非字第19號定應││││執行刑為有期徒刑7月│└────────┴──────────┴─────────────────────┘