裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第743號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第743號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黃正一指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6104號），本院判決如下：
主文黃正一販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，未扣案門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，未扣案門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年，未扣案門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃正一前於民國98年間因詐欺案件，經本院以98年度易字第
936號判決判處有期徒刑5月，於99年9月27日易服社會勞動改易科罰金執行完畢。詎其仍不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明文列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有、持用之0000000000號行動電話，各於下列時、地先後販賣第二級毒品甲基安非他命與下列之人：
(一)於100年3月19日4時3分許，黃正一以所有、持用之上開行動電話門號與 黃秋木 （另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴）使用之0000000000號行動電話聯繫，黃秋木通話中向黃正一表示欲購買甲基安非他命，並約定購買價格後，黃正一旋於同日4時19分後某時，前往屏東縣屏東市○○路某洗車廠前，由黃正一交付數量不詳之甲基安非他命與黃秋木，黃秋木乃給付價金新臺幣（下同）500元與黃正一，而完成交易。
(二)於100年4月2日晚間10時45分許，黃秋木以上揭0000000000號行動電話撥打黃正一所有、使用之上揭行動電話門號，向黃正一表示欲購買甲基安非他命，並約定地點及價格後，黃正一即於同日晚間10時49分後某時，前往屏東縣屏東市○○路上之「聖聯會」，由黃正一交付數量不詳之甲基安非他命與黃秋木，黃秋木乃給付價金500元與黃正一，而完成交易。嗣經警依本院核發之通訊監察書對黃秋木所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，而得悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者，刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據，最高法院95年度台上字第6675號判決、100年度台上字第2949判決號意旨可資參照。查證人黃秋木於檢察官偵查中所為之證述，既經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵。又本院於101年11月7日之審判期日，審判長復已當庭將上開證人於偵訊時之筆錄朗讀、提示並告以要旨（見本院卷第41頁），揆諸前揭說明，以上開證人於偵查中所為證述作為證據，並無任何不當，當有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告黃正一及辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見本院卷第41頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關連性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法，最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨可供參照。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前有獲得本院依法核發通訊監察書（見本院卷第29、30頁），取證程序未見違法情事，且於審理中經審判長朗讀、提示並告以卷內譯文表要旨時，檢察官、被告及辯護人均當庭表示「無意見。」（見本院卷第41頁），足見卷附譯文表之真實性並無疑義，揆諸前開說明，本院因認卷附譯文表應有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，迭據被告黃正一於警詢、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第5至7頁，本院卷第19頁背面、第
40頁背面、第42頁），復有：
(一)犯罪事實一（一）部分之事實：
1、證人黃秋木於偵訊具結證稱：100年3月19日3時45分3秒至4時19分24秒之通訊監察譯文內容，就是黃正一販賣500元毒品與 伊之 對話，該次交易地點在屏東市○○路洗車店外面，跟他拿500元之甲基安非他命等語明確（見100年度偵字第4830號卷《以下簡稱偵查卷》第38頁）。
2、黃秋木持用0000000000號行動電話與被告所有、使用之0000000000號行動電話分別於100年3月19日4時3分3秒、4時19分27秒之通訊監察譯文在卷可憑（如附表編號1，見本院卷第31頁）。
(二)犯罪事實一（二）部分之事實：
1、證人黃秋木於偵訊具結證稱：100年4月2日晚間10時45分30秒至10時49分38秒之通訊監察譯文內容，就是黃正一販賣
500元毒品與伊之對話，該次交易地點在屏東市○○路聖聯會，跟他拿500元之甲基安非他命等語明確（見偵查卷第38頁）。
2、黃秋木持用0000000000號行動電話與被告所有、使用之0000000000號行動電話分別於100年4月2日晚間10時45分30秒及10時49分38秒之通訊監察譯文在卷可憑（如附表編號2，見本院卷第32頁）。
二、按販賣甲基安非他命毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且該等毒品可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且上開毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，本案雖乏被告黃正一出售黃秋木2次甲基安非他命毒品購入價格之事證，然審諸上開說明，復按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不已發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照），由上開被告與黃秋木之通訊監察譯文內容，可知被告係先與黃秋木於電話中談妥交易毒品價格後再當面以現金交易，顯見雙方有交易之對價關係，被告當有營利意圖無訛。
三、綜上所述，足認被告黃正一之自白確與事實相符，其上開販賣甲基安非他命2次犯行均事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑之理由：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明文列管第二級毒品，依法不得販賣，故核被告黃正一如事實欄一（一）、（二）所為販賣甲基安非他命與黃秋木之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
(二)被告黃正一因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告黃正一如事實欄一（一）、（二）所示2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
(四)被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重），起訴書漏未論以累犯，容有違誤，應予補充。
(五)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7379號判決要旨參照）。是本案檢察官雖於偵查中並未訊問被告黃正一，然被告對於本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於警詢時已坦承不諱，業如上述，應堪認於偵查中已自白犯行。是被告於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。並依法先加（累犯）後減之（毒品危害防制條例第17條第2項）。
(六)辯護人雖以被告本案販賣毒品對象僅1人，次數僅2次，數量各僅1包，價金各僅500元，請求依刑法第59條規定減輕其刑。惟按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，參看最高法院97年台上字第213號判決，且被告有無前科，素行是否端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，亦不得據為酌量減輕之理由，參看最高法院51年台上字第899號判例。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以予厲禁。被告黃正一雖坦承犯行，惟被告上開犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，其犯本件罪行，既非迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，本院認被告無從依刑法第59條酌減其刑，併予敘明。
(七)本院審酌被告黃正一明知甲基安非他命毒品對人體之危害甚烈，竟不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利為本案販賣第二級毒品犯行，其犯罪之動機、目的均屬可議，其行為已足以助長吸食毒品之氾濫，非僅戕害他人身心，更危害社會治安及善良風氣，犯罪所生損害甚鉅，惟念及其始終坦承本案全部犯行，犯後態度尚佳，販賣對象僅有1人，販賣毒品數量及所得金額尚微，次數僅有2次等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(八)沒收部分：
1、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之。」係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨，最高法院95年度台上字第3133、2916號判決要旨可資參照。被告黃正一如事實欄（一）、（二）販賣第二級毒品甲基安非他命所得現金各500元，雖均未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告上開2次罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2、未扣案門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），為被告黃正一犯如事實欄一（一）、（二）販售甲基安非他命所用之物，且為被告所有（見本院卷第19頁背面），復無證據證明業已滅失，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，分別在被告上開各次罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官賴昱志法官謝濰仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月21日
書記官黃美玲附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──┬─────┬─┬─────┬────┬─────────────┬────┐│編│犯罪│A監察門號│發│B通話門號│開始話日││││號│事實│（對象）│話│（對象）│期、時間│通話內容│出處│││││方││(通話時│││││││向││間)│││├─┼──┼─────┼─┼─────┼────┼─────────────┼────┤│1│事實│0000000000│←│0000000000│100年3月│B：他那裡沒有。│本院卷第│││欄一│黃秋木││黃正一│19日4時3│A：量…那個。│31頁│││（一││││分3秒│B：你剛才講的那個。││││）所│││││A：嘿。││││載部│││││B：應該有吧。││││分│││││A：你給他那個…那個5百。│││││││││B：嘿。││││├─────┼─┼─────┼────┼─────────────┼────┤│││0000000000│→│0000000000│100年3月│A：你在哪裡？│同上││││黃秋木││黃正一│19日4時1│B：要到了。││││││││9分24秒│││├─┼──┼─────┼─┼─────┼────┼─────────────┼────┤│2│事實│0000000000│→│0000000000│100年4月│A：你叫 七仔 順便拿給我。│本院卷第│││欄一│黃秋木││黃正一│2日晚間1│B：多少？│32頁│││（二││││0時45分3│A：我先拿2仟還你， 維尼 還沒││││）所││││0秒│有回來阿。││││載部│││││B：他們回來了。││││分│││││A：有喔。│││││││││B：他說我們怎麼沒有打給他│││││││││們？│││││││││A：他說回來要打給我們的ㄋ│││││││││。│││││││││B：我哪知。│││││││││A：你先拿5百給我，我拿2仟│││││││││還你。│││││││││B：喔。││││├─────┼─┼─────┼────┼─────────────┼────┤│││0000000000│→│0000000000│100年4月│A：你拿下來了嗎？│同上││││黃秋木││黃正一│2日晚間1│B：我用走的。││││││││0時49分3│││││││││8秒│││└─┴──┴─────┴─┴─────┴────┴─────────────┴────┘