裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第669號民事判決
裁判日期：民國108年10月22日
裁判案由：履行契約
臺灣高雄地方法院民事判決108年度訴字第669號原告 呂宜青 被告 吳華偉 上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國108年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，並核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告前於民國107年7月24日自原告處認養名為「米妮」之米克斯種（mix，混種）三花貓乙隻（體型：小、毛色：三花、領養時年齡：3個月）（下稱系爭貓咪），兩造簽立「愛心認養協議書」（下稱系爭協議書），並於協議書第5條約定：「甲方（即被告）同意自認養之日起一個月內，接受送養人（即原告）至少二次之住家拜訪，以確認認養動物與本人（即被告）之相處情況；不定期追蹤訪視及飼養輔導。」，惟被告未依約履行，自認養之日起即拒絕原告前往住家拜訪，更多次阻擾原告之追蹤訪視及飼養輔導，致原告遲未能獲悉系爭貓咪現況，並於電話中不斷對原告咆哮、謾罵，更反以原告應先支付新臺幣（下同）38,100元為訪視系爭貓咪之先行條件，致原告自被告領養該貓之日起迄今，已近半年完全無法得知系爭貓咪之生死及生活近況。再者，被告既於107年7月24日基於健全無瑕疵之意思表示，與原告合意簽署系爭協議書，被告即對原告負有接受送養人不定期追蹤訪視系爭貓咪之義務，而原告對被告負有不定期追蹤訪視系爭貓咪之權利，是以被告未依約履行義務，原告依系爭協議書請求被告履行義務，即非無訴之利益，被告今所主張系爭貓咪已轉由他人扶養，而無訴訟利益之抗辯，僅為可歸責被告個人之主觀給付不能狀態，屬可歸責被告之債務不履行，與訴之利益無涉，被告仍應依兩造所簽協議書負履約及債務不履行之責；次查，被告辯稱原告不接受預先排定訪視時間，不顧被告之作息時間，曾於晚上10點來電要求訪視云云，然實係被告一再推託，藉故以未加入原告之通訊軟體LINE帳號為由拖延，顯非原告不接受與被告預先排定訪視期間，此外，由原告手機號碼0000000000於107年11月間之通話明細報表亦可知，原告未曾於晚間10時許以電話聯繫被告；另被告辯稱未以原告須先給付38,000元為訪視貓咪先行條件云云，實係被告多次蓄意拒絕原告追蹤訪視之權利，原告不得已始提出歸還系爭貓咪要求，被告於系爭協議書未解除前，即要求原告先行歸還38,000元，否則將不可能看到貓，可證被告確未依系爭協議書履行前開義務。為此，爰依系爭協議書第5條規定提起本訴。並聲明：被告應接受原告不定期追蹤訪視系爭貓咪之領養情形。
三、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其之前書狀及前次言詞辯論期日則以：系爭貓咪已轉由他人扶養，原告起訴無訴之利益，請予駁回。查系爭協議書並未經兩造磋商，係由原告一方預定用於同種類契約而作成，被告僅得按預先之一般契約條款與原告訂立契約，未能就其內容進行磋商，顯為一定型化契約，而有民法第247-1條之適用。又被告並未拒絕原告訪視系爭貓咪，僅請求原告須預先約定時間以利訪視，原告完全不顧被告作息時間，縱使人在外亦要求被告須回去使其訪視，並以系爭協議書規定得不定時訪視為由，不問時間無理要求訪視，實已無故加重被告責任，更有甚者，原告曾於晚上10點打來要求訪視。此外，被告並未以原告須先給付38,100元為訪視系爭貓咪之先行條件，實乃原告前於107年
11月8日以存證信函欲解除系爭協議書，並要求歸還系爭貓咪，被告乃於107年11月15日函覆原告，若其欲解除契約，應依民法第259條規定先歸還被告對系爭貓咪所支出費用；被告自始未拒絕原告訪視，亦未以須先付錢為先行條件，原告扭曲事實，合理化自身不合理之要求，更有違誠信原則；原告不顧被告作息時間多次以電話騷擾，實以造成被告身心俱疲，原告僅擷取不利被告之對話未能顯現事件全貌，其偷錄音之行為究係為自保，還係故陷被告於不利之地位，請求命原告提出歷次通聯紀錄及其錄音檔，以證明被告並未拒絕原告訪視。綜上，被告並未拒絕原告訪視，原告欲解除契約卻不願歸還被告所支出費用，反而故意扭曲事實指稱不願配合訪視，並多次來電責備被告，被告不堪其擾已將系爭貓咪轉由他人扶養，請求駁回其訴等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院得心證之理由㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第14
8條著有明文。查系爭協議書上第5條固規定：「甲方同意自認養之日起1個月內，接受送養人至少二次之住家拜訪，以確認認養動物與本人之相處情況;不定期之追蹤訪視及飼養撫導。」，此處所謂「不定期之追蹤訪視」，其目的應在於原告確認系爭貓咪在被告家中之生活狀況是否正常，此應為被告配合接受原告訪視之從給付義務、附隨義務，原告請求被告履行尚需視被告日常生活作息及頻率等誠實信用方法為之，若事起倉促，未顧及被告日常作息，未預先通知，或訪視次數過於頻繁，形同騷擾，則均認為行使權利違反誠信方法。被告辯以原告於晚間10時以電話通知立即訪視，此有通話記錄翻拍畫面可佐（見審訴卷第37頁），不問被告是否返家，是否能立即配合，顯已逾越行使權利之正當方法，依前揭說明，自應認為原告行使權利違反誠信方法。是以，原告請求不定期訪視，難認適法。
㈡按因可歸責於債務人之事由。致給付不能者。債權雖仍存在
。而其內容則已變為損害賠償請求權。不復以原定之給付為標的。故債權人僅得依民法第226條第1項規定。請求賠償損害。不得請求為原定之給付。如債權人起訴請求為原定之給付。而未依民事訴訟法第256條第3款變更為請求賠償損害之訴者。應認其訴為無理由而駁回之。被告辯以系爭貓咪已轉送他人飼養等語。是以此從給付、附隨義務對被告而言，已屬給付不能，原告再請求被告履行前揭義務，亦與民法債務不履行之規定未合，司法院院字第2478號解釋意旨參照。查被告已將系爭貓咪轉送他人飼養乙節，業據被告陳明，原告對此亦不爭執，是以，原告請求被告履行前揭義務，已屬不能，故依前揭見解，應認原告主張無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依系爭協議書請求被告接受原告不定期追蹤訪視系爭貓咪之領養情形，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
中華民國108年10月22日
民事第五庭法官沈宗興以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月22日
書記官吳和卿