臺灣嘉義地方法院97年度訴字第505號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年訴字第505號刑事判決

裁判日期：民國97年09月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度訴字第505號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○
3號（現另案在台灣嘉義監獄鹿草分監執指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第300號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元與 許麗玉 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案行動電話（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹張）壹支，沒收，第二級毒品甲基安非他命貳包（驗後共計毛重壹點零柒壹公克），沒收銷燬之。
犯罪事實
一、甲○○前因肅清煙毒條例等案件，先經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑3年10月確定，再經同院判處有期徒刑3年8月確定，上開2罪接續執行，於民國87年10月13日縮短刑期假釋出監，交付保護管束，後假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑4年17日，復於93年7月30日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，與許麗玉（業經臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第1024號判決判處有期徒刑7年6月確定）共同基於販賣第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，為以下犯行：
(一)於94年3月10日某時許，由 張柏凱 撥打許麗玉所有門號0000000000號行動電話，約定購買甲基安非他命之數量及價格，張柏凱旋偕同其女友 劉美蘭 ，於同日晚上11時許，至甲○○與許麗玉所承租之嘉義市○○路○○○號9樓15室居所，由許麗玉示意在場之甲○○交付甲基安非他命1包予張柏凱，同時由甲○○收受販賣價金新臺幣（下同）2,000元。
(二)續於94年3月26日晚上11時許，張柏凱以前揭方式與許麗玉聯絡，約定購買甲基安非他命之數量及價格，即偕同劉美蘭至上址，許麗玉與甲○○亦依前述方式，以3,000元之代價，販賣甲基安非他命1包予張柏凱與劉美蘭。嗣於94年3月30日下午4時許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得甲基安非他命2包（驗前共計毛重1.1公克，驗後共計毛重1.071公克）及許麗玉所有之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支、與本件無關之吸食器1組、使用過之塑膠袋7個、小湯匙2支、磅秤1個等物，而悉上情。
二、案經臺灣高等法院臺南分院函請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本件證人即共同正犯許麗玉、證人 江明憲 、劉美蘭、張柏凱於偵查中經具結所為證言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟係於自由意志下所為陳述，並經具結，自無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應有證據能力。
二、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告、指定辯護人於本院準備程序及審理時對於證人許麗玉、江明憲、劉美蘭、張柏凱於警詢之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料（詳如下述），均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體事項
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第30、31、50、51頁），核與證人許麗玉、江明憲、劉美蘭、張柏凱分別於警詢、偵查中具結證述、警員林芳盟於法院審理時具結證述之情節相符（見嘉市警二刑字第0940001228號卷，下稱警卷，第1至11、12至15頁；95年度交查字第29號卷，下稱交查卷，第31、32、34至37、46、47、51、52、55至58、64至66、78、79、80至83、93至95頁；94年度偵字第2031號偵查卷，下稱94年度偵查卷，第7、8、10至13頁；94年度訴字第206號卷㈠，下稱本院94年度卷㈠，第23至31、56至59、105至106、143至144、150、151至181頁；94年度訴字第206號卷㈡，下稱本院94年度卷㈡，第6至28、37至39頁；94年度上訴字第1024號卷第41至43、55至60頁），並有遠傳電信用戶資料查詢、泛亞電信、中華電信（固網市內）、（行動）資料查詢、臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢、大眾電信資料查詢、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、嘉義市警察局第二分局94年6月17日嘉市警二刑字第0940002261號函、手繪現場圖各乙份及扣案毒品照片6張等件在卷可稽（見警卷第24至26頁；交查卷第85至88、90至91頁；94年度偵查卷第29至31頁；本院94年度卷㈠第80、91、195至217、219至243頁；本院94年度卷㈡第59頁），而扣案之透明結晶2包，經以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，驗出確含甲基安非他命成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙附卷足憑（見本院94年度卷㈠第88頁），又劉美蘭、張柏凱本次為警查獲，採集尿液送驗，經以前揭相同方式為初步及確認檢驗後，結果均呈甲基安非他命陽性反應，亦有其等尿液送驗姓名代號對照表、長榮大學確認報告、臺灣高等法院被告前案紀錄表各2紙存卷為佐（見本院94年度卷㈡第46至49頁；本院卷第57至62頁），顯見確有施用毒品之習性，即有向被告及許麗玉購買毒品之動機及需求。再者，毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，警方對於非法之毒品交易嚴加查緝，國家並科以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，其「營利」之意圖應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依證據法則綜合研判認定，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照）。本件被告及許麗玉均明知所交付係屬甲基安非他命毒品，仍於上揭時、地，各以2,000元、3,000元之代價交付甲基安非他命予張柏凱及劉美蘭，屬有償交易，且與該2人並無特定親密之情誼，顯為牟利甚明，縱事後許麗玉未將所得款項朋分，仍無礙於被告與許麗玉共同以販賣毒品以牟利之意圖認定，要無疑義。另許麗玉所犯共同販賣毒品犯行部分，亦經臺灣高等法院臺南分院以94年度上訴字第1024號判決判處有期徒刑7年6月確定在案，此亦有判決書1份及調閱該案卷宗全卷附卷可按（見本院卷第24至27頁），前揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告於本院之任意性自白與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)新舊法比較說明
１、被告行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，業於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第2條之規定，決定適用之刑罰法律（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照），其中刑法第56條有關連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規定。本件被告所為2次販賣甲基安非他命之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次犯行時間、地點各均獨立，惟其時間緊接，且賣予相同之人，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括之犯意，依修正前刑法第56條之規定，成立連續犯，應加重其刑，而毒品危害防制條例第4條第2項法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，依修正前刑法之規定，可處最重無期徒刑，最低刑度則加重為有期徒刑7年1月，至於修正後既將連續犯之規定刪除，而被告前開數行為，並無接續犯或包括一罪、想像競合犯之情形，其先後2次犯行，各獨立成罪，應分論併罰，最重則可處無期徒刑，最輕刑度則為有期徒刑14年，比較修正前、後規定，自以修正前之規定，較有利於被告。
２、至於被告行為後，刑法第47條有關累犯之規定雖有修正，然受有期徒刑之執行完畢，於5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第1次刑事庭會議決議意旨參照），又刑法第28條修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，若共同實行犯罪，依修正前後之規定，均為共同正犯，並無有利或不利之情形，揆以前揭有關「累犯」有無新舊法比較之決議意旨，若行為人係共同實行，應無庸為新、舊法之比較（最高法院95年度臺上字第5669號判決意旨亦可供參），是被告前因肅清煙毒條例等案件，經法院判處罪刑確定，並於93年7月30日縮刑期滿執行完畢，詳如犯罪事實欄所載，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，其於徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後之刑法規定，均構成累犯，又與許麗玉屬共同實行本件犯行之共同正犯，依前揭說明，均無新舊法比較之問題，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。另修正後刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新、舊法之比較適用，均併敘明。
(二)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，又與許麗玉有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告基於販賣之目的而持有甲基安非他命之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告先後多次販賣甲基安非他命犯行，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，除其法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應加重其刑，再者，被告前因肅清煙毒條例等案件，經法院判處罪刑確定，於93年7月30日縮刑期滿執行完畢，已於前述，其受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第2級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘則皆依法加重其刑，並遞加重之。
(三)爰審酌被告國中畢業之智識程度，正值青壯，無視於國家禁絕毒害之禁令，販賣毒品以求牟利，非但使購買者因取得毒品而更難戒除毒癮，戕害身心健康，亦造成社會治安之潛在危險，助長毒品犯罪，然衡其於本院審理時坦認犯行，態度尚佳，本次查獲所販賣毒品之次數、數量、與許麗玉分擔犯行之情節程度、所得不法利益、自承家中有父、母親、與妻子分居、從事貼磁磚工作之家庭狀況暨公訴檢察官量刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該規定係刑法第38條第3項但書所稱之特別規定，採義務沒收主義，能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，又該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，自以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨可資參照），至於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時諭知連帶沒收（最高法院95年度臺上字第6482號判決意旨足參），是被告與許麗玉就本件共同販賣甲基安非他命所得財物5,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，與許麗玉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
(二)另共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。而行動電話SIM卡於開通上線後，即屬申請人所有（司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函示可為參照，見本院卷第55至56頁），且動產所有權之移轉應以交付事實上占有為憑，觀之許麗玉供承：扣案門號0000000000號行動電話1支係友人移轉交付給伊等語（見本院94年度卷㈡第38頁），雖申辦人名義為 劉原通 ，此有前揭中華電信（行動）資料查詢1份存卷足佐，然許麗玉既已收受上開行動電話之移轉占有，而為其實力支配之下，應認屬其所有，供與被告為本件犯行所用，揆諸前揭說明，本於責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
(三)又毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收銷燬，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品，諭知沒收並銷燬之（最高法院95年度臺上字第3739號判決、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結論參照），扣案之甲基安非他命2包（驗前共計毛重1.1公克，驗後共計毛重1.071公克），數量甚微，檢驗機關未將2包毒品分別秤重，亦未將毒品與包裝袋分離秤重，顯見外包裝袋與其內盛裝之毒品難以析離，揆之前揭說明，扣案之甲基安非他命2包（各含其外包裝袋1個），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於扣獲之吸食器1組、使用過之塑膠袋7個、小湯匙2支、磅秤1個，雖許麗玉陳稱：除磅秤1個係 何明學 （已死亡）所有，其餘為其所有等語（見本院94年度卷㈡第35至36頁），被告亦為相同之供述（見本院卷第31、49頁），惟因無積極證據可資佐證確供本件販賣毒品所用，且非違禁物，不予宣告沒收，併以敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第56條（修正前）、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中華民國97年9月23日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官卓春慧法官林青怡上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴書狀依法應敘述具體理由，如未敘述具體理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院（均應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國97年9月23日
書記官李佳惠附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。