裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第750號民事判決
裁判日期：民國103年06月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決102年度訴字第750號原告 蔣月娥 訴訟代理人 李進建 律師複代理人 張家豪
曾微茹 被告 許純 訴訟代理人 王素珍 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告自民國101年7月5日起，提供所有房屋（坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號）即原「清心林庭園咖啡」附屬建築物，位在主建築物之西方原燒烤鐵皮屋等建築物大、小包廂（下稱系爭租賃物），出租予原告供經營KTV使用。
原本被告表示租賃期間為1年，惟原告因裝潢等設備支出，難以在1年內回本，故兩造口頭約定租賃期間為2年，租賃期間應至103年7月4日屆滿，此經兩造同意，並有證人 楊秀汝 、 吳萬興 、 莊正順 可資證明，其後原告開始著手裝潢事宜。嗣兩造在調解程序時，經原告為相同主張，被告亦默示不回應。
（二）兩造就系爭租賃物訂立租賃契約時，被告未曾向原告表示系爭租賃物係增建之違章建築物，矇騙原告。且於102年2月間，經彰化縣政府去函通知被告表示系爭租賃物涉嫌違規經營視聽歌唱業，違反區域計畫法之管制使用土地，被告竟完全未為處理，不於期限內向彰化縣政府陳述意見，亦未告知原告有此項訊息。其後原告於102年3月間，為改善經營，遂將本營業廣場擴建為包廂式繼續營業，被告明知系爭租賃物涉嫌違規使用，亦未向原告阻止擴建，繼續隱瞞情事，使原告損害更大。嗣於102年4月1日，被告再次接獲彰化縣埤頭鄉公所及彰化縣政府函文通知違章建物之拆除訊息，要求被告補辦理建築執照，倘被告依規定辦理補照，系爭租賃物未必一定要拆除。詎被告完全未告知原告其並未申請補照，原告於102年5月初知悉上情後，積極請求被告儘速找建築師辦理補照手續，被告竟一再拖延，置之不理。又被告雖於102年4月間向彰化縣埤頭鄉公所申請就上開違章建築物暫緩拆除，惟經彰化縣政府函覆礙難同意，以逾期未補辦建照執照，依違章建築處理辦法規定拆除之，被告得知後始於102年5月初告知原告，此為時已晚。
（三）又被告於102年5月底接獲彰化縣政府之違建裁處書（因逾期未補辦建築執照），被告為保護自己房屋，竟於同年6月間向彰化縣政府申請違建房屋自行拆除。且系爭租賃物之租賃契約尚未到期，被告竟於102年7月4日以存證信函通知原告表示「系爭租賃物不再續租，原告需於102年7月15日前將系爭租賃物內之物品移走，如未移走所造成物品之損害，被告不負賠償之責。本違章建築案，經彰化縣政府裁決訂於102年8月15日上午9時起執行強制拆除」等旨。據此，原告在租賃期間內所經營設備費用之損害，自應由被告負賠償之責。
（四）原告所支出之費用共計新台幣（下同）1,478,850元，此有勝富室內裝修工程有限公司估價單2件、全鎰水電行收據2件、宥榞有限公司租賃契約2件、鼎新廣告社收據3件、全省批發傢俱收據1件、勝豐電器行收據1件、禾興冷氣冷凍工程行收據1件等為證【計算式：423,650元（勝富室內裝修工程有限公司）＋213,100元（全鎰水電行）＋451,400元（宥榞有限公司租金）＋91,700元（鼎新廣告社）＋118,000元（全省批發傢俱）＋157,000元（勝豐電器行）＋24,000元（禾興冷氣冷凍工程行）＝1478,850元】。
原告雖有上開金額之損失，惟僅先請求被告應給付80萬元之損害賠償。
（五）本件系爭租賃物乃係被告未依據建築相關法規所興建，且被告對於此違建事實，亦未於兩造訂立租賃契約時據實告知原告，致使一般合理之第三者對於他人表示出租建物或土地之情，當然信賴被告出租之系爭租賃物為合法建物，且因被告在出租之前亦為合法使用，原告始為承租。又倘被告抗辯其於出租之初業已告知原告系爭租賃物為違建建築，即應由被告提出有利於己之證明方法。被告隱瞞不告知原告所承租之系爭租賃物屬違章建築，並完全知悉原告欲經營庭園包廂式玫瑰園KTV，被告可預期將來可能遭主管機關舉報違建拆除，卻故意或過失不告知原告有關系爭租賃物為違章建築，致生原告承租後支出裝潢等費用之損害。又被告經彰化縣政府函告違建乙事後，仍不告知原告，原告輾轉得知系爭租賃物遭舉報為違建而須強制拆除。則本件系爭租賃物於2年租期尚未屆滿前，甚至僅租期半年時，即已遭彰化縣政府通知屬違章建築而應拆除，被告對於出租系爭租賃物予原告使用乙事，已陷於給付不能，依民法第226條第1項之規定，被告應負損害賠償責任。又被告對原告隱瞞不為告知系爭租賃物為違章建築，造成原告之損害，依民法第184條第1項前段之規定，亦應負損害賠償之責。爰依上開規定，請求被告賠償原告80萬元。並聲明：被告應給付原告80萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息。
（六）對被告所為抗辯之陳述：⒈依證人楊秀汝、吳萬興、莊正順於本院103年5月15日言詞
辯論時所具結證稱之內容，可知系爭租賃契約之租賃期限為2年。蓋租賃契約原則上為不要式契約，僅須雙方意思表示合致，即可成立生效。茲證人楊秀汝已證稱其有打電話予被告，詢問系爭租賃契約之租賃期限是否可以改成2年至3年，被告亦於電話中同意，顯見兩造就系爭租賃契約之租賃期限為2年已達意思表示合致，此租賃契約即已成立生效。被告明知系爭租賃物屬違章建築，並預見此違章建築隨時有遭致拆除之可能，便故意不於2年期之房屋租賃契約書（下簡稱：系爭2年期租約，租賃期限自101年7月5日起至103年7月4日止，計2年；本院卷第47頁）上簽名，以防原告向其請求損害賠償。原告信賴被告之為人，一時未查系爭2年期租約並無被告之簽名，致被告如今抗辯兩造未曾簽訂系爭2年期租約云云。
⒉按民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分
，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如買受人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴經塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該買受人為原始所有權人（最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議參照）。查被告雖抗辯系爭租賃物原僅為鐵皮棚架，並無牆垣，而非違章建築物云云，然由被告所提出之證物一所示，可知系爭租賃物原本即已繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，為不易移動其所在之物，已屬民法上之定著物。另依原告所提之證物四，可知系爭租賃物係因增建而遭彰化縣政府拆除，而依被告所提之證物一，可知此系爭租賃物之增建時點，顯然係在兩造簽訂租賃契約前即已存在，故系爭租賃物並非原告擅自加建始成為違章建築物。
⒊又系爭租賃物雖屬違章建築物，惟仍有申請補辦建照，使
其成為合法建築物之可能，而由彰化縣埤頭鄉公所函文及證人莊正順於本院103年5月15日言詞辯論時所為之證詞，可知係被告不去補辦建照，方致系爭租賃物遭到拆除。原告因信賴系爭租賃物為合法建築物，所為支出一切費用，均因被告未申請補辦建照，而遭受損害，足認被告故意侵害原告之金錢所有權，且屬可歸責於被告之事由而有給付不能之情事。
二、被告方面：
（一）原告向被告承租系爭租賃物，原來擬租用2年，然原告因慮及經營KTV可能不利，乃於簽約時又將房屋租賃契約書上原擬租期由101年7月1日起至103年6月30日止計二年，變更為自101年7月5日起至102年7月4日止租用1年（下簡稱：系爭1年期租約，本院卷第21、22頁）。原告於兩造簽訂系爭1年期租約後，又想將租期變更為2年，被告乃告知原告若租期要改為2年，須邀同保證人重新再簽訂2年期之租賃契約書，被告並將簽名處空白之系爭2年期租約送到原告處由其審閱。然原告迄未聯絡被告要簽訂2年期之租賃契約，此由原告提出之系爭2年期租約上並無兩造及保證人之簽名或蓋章自明。故兩造就系爭租賃物之租賃期間應自101年7月5日起至102年7月4日止，共計1年，要無疑義。
（二）原告雖舉證人楊秀汝、莊正順、吳萬興欲證明兩造就系爭租賃物之租期為2年，惟依證人楊秀汝、吳萬興於本院103年5月15日言詞辯論時之證詞，可知證人均係因看見系爭2年期租約，始證稱兩造就系爭租賃物之租賃期間為2年。然就該系爭2年期租約是否經兩造簽名，證人均證稱「沒有注意」或「沒有」，可見證人並不能證明兩造就系爭租賃物已有簽訂2年期之租賃契約。且由證人楊秀汝之證詞，可知租賃期間欲更改為2年，須由兩造另以合約進行更改，此乃被告將簽名處空白之系爭2年期租約送至原告店裡之目的，惟最後兩造並未簽立系爭2年期租約。
（三）證人吳萬興證稱「第1次簽訂租賃契約是3年，簽立時上面契約並沒有變更文字，簽約是3年，為何改成1年，伊並不清楚」云云，係不實在。蓋兩造原擬簽訂2年租賃契約，然於102年6月22日簽立租約時，原告又要求更改為1年，故當場在系爭1年期租約上進行更改，兩造並無簽立3年期之租賃契約。又租賃期間由2年更改為1年，此係簽約時當場進行更改，證人吳萬興為保證人，亦在場親自見聞，此由證人楊秀汝於本院103年5月15日言詞辯論時所證稱：「...原告簽約回來有告訴我簽約壹年，並拿合約時給我看，但我認為裝潢花費太多了，所以我告訴原告合約至少2年至3年。」等語，即可知兩造簽約時即簽立1年期之租賃期間，此1年並非事後更改。
（四）又系爭租賃物原僅為鐵皮棚架，並無牆垣，多年來未經主管機關認定為違章建物，原由被告用作開放式戶外烤肉區使用。惟系爭租賃物出租予原告經營開放式KTV，原告竟未依租賃契約第八條之約定先徵得被告之同意，即擅自將系爭租賃物築牆隔間，改為經營密閉式KTV，致系爭租賃物變成違章建物，而遭主管機關取締。是以系爭租賃物乃因原告違約擅自改造始成違章建築物，原告本應自負其責，並賠償被告所有租賃物遭拆除之損害。
（五）綜上，系爭租賃物之租賃期間確為1年，已於102年7月4日屆滿，被告於租賃期間已依約提供租賃物予原告使用，足認被告並無債務不履行之情事。且依系爭1年期租約第六條約定，可知乙方（即原告）於租賃期滿應即將房屋遷讓交還，不得向甲方（即被告）請求遷移或其他任何費用。又系爭租賃物係因原告擅自築牆改造始成違章建築物，原告應自負其責，倘原告因而受有損害，亦非被告之過失行為所致。退而言之，縱認被告應賠償原告所受之損害，惟被告已否認原告所提出之相關估價單形式上之真正，應由原告舉證證明，且原告所主張之損害金額亦顯然不實，其請求洵屬無據。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准免宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造曾於101年6月22日就系爭租賃物訂立系爭1年期租約（租賃期間自101年7月5日起至102年7月4日止，計1年），並由證人吳萬興擔任保證人。
（二）系爭租賃物於兩造訂立租賃契約時，僅有屋頂及1面牆垣，另3面無牆垣。嗣於102年3月間，經原告擴建成為包廂式之建築物。
（三）系爭租賃物於102年8月15日經彰化縣政府執行強制拆除。
四、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院著有20年上字第2466號判例可參。
（二）次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言（最高法院86台上字第1815號判決要旨參照）。所謂權利，應指一切私權而言（最高法院39年台上字第987號判例要旨參照）。本件原告主張被告係故意或過失不告知原告有關系爭租賃物乃違章建築物，且被告經彰化縣政府及埤頭鄉公所通知系爭租賃物係違章建築物後，仍不去補辦建築執照，致系爭租賃物遭強制拆除，原告乃故意侵害原告財產權等節，既為被告所否認，自應由原告舉證以實其說。經查：
⒈系爭租賃物於兩造訂立系爭1年期租約時，係鐵皮棚架，
僅有屋頂及1面牆垣，另3面無牆垣，為兩造所不爭執，應堪以認定。而被告於訂約後，既將系爭租賃物交由原告使用，原告對於系爭租賃物之現狀情形即無不知情之理。茲依建築法第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」及違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可，並發給執照，方能建築，而擅自建築之建築物。」故凡是未領有建築執照而擅自興建之建築物，或未領有使用執照而使用之建築物，皆稱為違章建築。則依社會常情，一般具有智識能力之人就系爭租賃物上述情狀（僅屋頂及1面牆垣），豈會誤認為係領有建築執照及使用執照之合法建築物。本件被告既無故意或過失隱瞞系爭租賃物之現狀情形，而依上述現狀端不致使人誤認系爭租賃物乃合法建築物，是以原告主張被告有故意及過失不告知系爭租賃物係違章建築物云云，洵無足採。
⒉且依卷附彰化縣政府102年2月27日府地用字第0000000000
號函文所載：「有關台端所○○○鄉○○段○○○○號土地，涉嫌違規經營視聽歌唱業一案，請於文到30日內向本府提出陳述意見（含相關證明文件），逾期將依區域計畫法有關規定辦理，請查照」等旨（本院卷第46頁），可知該次取締內容並無提及違章建築物。再參諸卷附彰化縣埤頭鄉公所102年4月1日埤鄉建字第0000000000號函暨所附彰化縣埤頭鄉公所違章建築查報單（含平面、立面圖及現場照片），其載有「增建：違建情形（材料：鋼筋混凝土及鋼架烤漆版造。高度：約4公尺高。面積：約224平方公尺。違建完成程度：約100%）。⑴上列建築物經勘查違反建築法第25條規定擅自建造；⑵本案為實質違章建築」等旨（本院卷第23至27頁），足認系爭租賃物係在原告擴建改為包廂式建築物，始遭取締違章建築物。
⒊另依彰化縣政府102年4月22日府建使字第0000000000號函
文所載：「⑴依據埤頭鄉公所102年4月12日埤鄉建字第0000000000號函辦理。⑵申請暫緩拆除，本府礙難同意。⑶倘違建人逾期（30日內）尚未補辦建造執照或補辦手續不合規定...本府將依違章建築處理辦法規定續處」等旨（本院卷第28頁），足認被告於知悉系爭租賃物恐因屬違章建築物而遭強制拆除之時，已有向彰化縣政府申請暫緩拆除之積極舉措。本件原告既係私自擴建系爭租賃物，其並未依上述建築法第25條第1項規定申請主管建築機關之審查許可並發給執照，事後要藉由補辦程序以核發建造執照顯非易事，自不得以系爭租賃物因無補辦建築執照而遭強制拆除即認被告有何故意侵權原告權利之情事。
⒋綜上，依原告所舉證據，尚不足以證明被告有何故意或過
失不法侵害原告之權利，原告依民法第184條第1項前段規定，主張被告應負侵權行為之賠償責任，顯屬無據。
（三）再按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項固有明文。惟債權人是否得請求債務人賠償損害，尚以有可歸責於債務人之事由，及債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付為要件。又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。此項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符。經查：
⒈兩造前於101年6月22日就系爭租賃物訂立系爭1年期租約
（租賃期間自101年7月5日起至102年7月4日止，計1年），並由證人吳萬興擔任保證人乙節，為兩造所不爭執，應堪以認定。
⒉原告復主張兩造已另成立新的系爭2年期租約乙節，為被
告所否認，應由原告舉證證明之。原告固舉證人楊秀汝、吳萬興、莊正順到庭作證，惟依證人楊秀汝、吳萬興、莊正順於本院103年5月15日言詞辯論期間證述內容，均僅係渠等有見過系爭2年期租約，但兩造是否已在系爭2年期租約上簽名蓋章，及兩造究係如何約定等，證人均未親自見聞（本院卷第109頁反面至114頁）。又依證人楊秀汝所證述：「因為原告開店的時候，從裝潢、裝店，到我離開時我都有知道，原告簽約回來有告訴我簽約壹年，並拿合約書給我看，但我認為裝潢花費太多了，所以我告訴原告合約至少2年至3年。」、「（問：原告有重新與被告訂立新的契約嗎？）有，那天原告回來後，我就有打電話給被告說合約是否可以改成2年至3年。被告在電話裡也同意，並說會再跟原告聯絡，並把合約給原告，進行更改。」、「（問：兩造有無另立新的書面契約？）有，在原告店在101年7月6、7日左右開幕，開幕後兩三天，被告拿契約到店裡來給原告，我有跟原告拿過來看，我確認合約內容上面有改成兩年。」、「（問：上開書面是否有兩造之簽名？）我沒有注意，當時我正在忙。」等語（本院卷第110頁），可知被告就變更租約乙事，係向證人表示要再與原告聯絡以進行更改合約。又倘被告已同意無條件與原告成立新的租賃契約，其理應會在新的租賃契約書上簽名或蓋章後，再交予原告簽名或蓋章，然本件被告持至原告處之系爭2年期租約（本院卷第47頁），其上均無兩造或保證人之簽名或蓋章，足見被告抗辯其通知原告若租期要改為2年，須邀同保證人重新再簽訂2年期之租賃契約書，被告才將簽名處空白之系爭2年期租約送到原告處由其審閱，然原告迄未聯絡被告要簽訂系爭2年期租約等語，應屬實情。茲租賃契約之成立固不以訂立書面為必要，惟仍須雙方意思表示業已合致，始足當之。而要約之引誘，乃以喚起他人向自己要約為作用之意思通知，必須經自己承諾後，契約始能成立（最高法院85年度台上字第2681號判決意旨參照）。本件被告所持交原告之系爭2年期租約既未經被告簽名或蓋章，且被告要求需有保證人後，兩造及保證人再重新訂約，足見系爭2年期租約僅要約之引誘，促使他人向自己為要約。本件原告於收受系爭2年期租約後，既未向被告要約，復未經被告承諾，兩造因意思表示未趨一致，契約尚未成立。故原告主張兩造已成立系爭2年期租約，租賃期間應至103年7月4日為止云云，自無足採。
⒊次按租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，承
租人於租賃關係終止後，應返還租賃物與出租人，民法第450條第1項、第455條分別定有明文。本件依系爭1年期租約之約定，其租賃期間係自101年7月5日起至102年7月4日止，共計1年。本件租賃期限既於102年7月4日屆滿，且被告已於102年7月4日寄發溪州郵局000028號存證信函（本院卷第31頁）予原告表示「不再續租」之意，亦無民法第451條所規定「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」之情事。本件被告於租賃期間即101年7月5日起至102年7月4日止，既已提供系爭租賃物予原告經營使用，而系爭租賃物係迄至102年8月15日始經彰化縣政府執行強制拆除，惟被告既已依債務本旨為給付，自無所謂給付不能之情事。況依前開說明，系爭租賃物之所以遭彰化縣政府及埤頭鄉公所以違章建築物進行取締，乃係因原告自行擴建改為包廂式建築物。原告既未依建築法第25條第1項規定申請主管建築機關之審查許可並發給執照，即擅自建造違章建築物，致遭強制拆除，自難認有何可歸責於債務人（即被告）之事由。
⒋綜上，被告並無原告所述可歸責於被告之事由致給付不能
之情形，原告依民法第226條第1項規定，主張被告應負給付不能之賠償責任，亦屬無據。
五、從而，原告依民法第184條第1項前段及同法第226條第1項之規定，請求被告給付80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年8月24日，本院卷第12頁）起，按年息百分之五計算之利息，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年6月18日
民事第三庭法官郭麗萍以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月18日
書記官游峻弦