裁判字號：臺灣高等法院108年原上訴字第155號刑事判決
裁判日期：民國109年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度原上訴字第155號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告高志誠
指定辯護人本院公設辯護人-李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審原訴字第49號，中華民國108年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度撤緩毒偵字第258號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高志誠基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國106年5月29日晚上11時許，在其所駕駛停放桃園市○○區○○路0段000巷00弄00號0樓住處附近停車場之車牌號碼000-0000號自用小客車內，以燒烤玻璃球之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另於106年6月1日上午6時許，在停放上址之上開小客車內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年6月1日晚上10時40分許，在桃園市○○區○○路0000號前為警查獲，並扣得分裝袋1個及注射針筒3支。
二、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力）：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告高志誠於警詢、偵查、原審及本院審理
時均坦承不諱；此外，又有桃園市政府警察局八德分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片、扣案物品照片、桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局八德分局檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告及扣案之分裝袋1個、注射針筒3支等在卷可稽。㈡綜上，足認被告前開所為自白確與事實相符而堪採信。本件事證業臻明確，被告前揭犯行至堪認定，應依法予以論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告於97年間因意圖販賣而持有毒品案件，經臺灣桃園地方
法院以98年度訴字第1068號判決處有期徒刑2年8月確定，於101年7月2日假釋付保護管束，迄101年12月3日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之規定。然有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。系爭規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。準此而論，經衡酌被告上揭前科情形，認其本案僅屬施用毒品，與販賣毒品之違法性相差甚多，且犯罪時間已逾4年，尚難認其有特別惡性或對刑罰反應力薄弱，是本院依上開各情，比例衡量結果，按前揭解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、維持原判決之理由：㈠原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例
第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經法院裁定戒癮處分，本應戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為非是，再衡以被告犯後坦承犯行，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、2月，並定其應執行刑有期徒刑6月，及就各宣告刑與所定應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。
㈡沒收：扣案之分裝袋1個、注射針筒3支，均為被告所有且供
其施用毒品所用之物，亦經被告於本院準備程序中供明在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈢經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
四、上訴有無理由之判斷：㈠檢察官上訴意旨略以：原審既認本件被告犯行均無刑法第47
條第1項加重其刑之必要，卻於主文中再引用累犯之規定，有判決主文與理由矛盾之情形為由，提起上訴等語。
㈡原審判決於「犯罪事實及理由」欄中已敘明被告符合累犯之
要件，本應各依刑法第47條第1項規定加重其刑，僅係參諸司法院釋字第775號解釋意旨，認被告雖構成累犯，惟被告所涉本案僅屬施用毒品，與販賣毒品之違法性相差甚多，且犯罪時間已逾4年，尚難認其有特別惡性或對刑罰反應力薄弱，而均無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要；是原審既認定被告已符合累犯之要件，於主文中記載「累犯」，即與理由之敘述並無矛盾之情，核與被告於符合累犯之要件下，是否需依刑法第47條第1項之規定加重其刑，要屬二事。檢察官以前詞為由提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官康惠龍提起公訴，檢察官陳建勳提起上訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國109年2月12日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官崔玲琦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品不得上訴。
施用第一級毒品如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宗志強中華民國109年2月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。