裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3675號刑事判決
裁判日期：民國109年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3675號上訴人即被告 張桂芝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第179號、第753號，中華民國108年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第7086號、108年度毒偵字第663號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張桂芝民國一百零八年一月九日施用第一級毒品部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
張桂芝施用第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
張桂芝第二項撤銷改判部分所處有期徒刑，與前項上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張桂芝前於民國105年間因施用毒品案件，經原審法院以105年度毒聲字第1005號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於106年6月7日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度毒偵緝字第295號為不起訴處分確定，竟於前開觀察、勒戒釋放後5年內：㈠基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107年11月2日晚上9時許，在桃園市○○區○○路000巷0號居所，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另以將第一級毒品海洛因摻入香菸內再吸用香菸之方式，施用海洛因1次，嗣於同年11月3日下午2時30分許，為警在上址查獲，經採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應。㈡基於施用第一級毒品之犯意，108年1月9日晚上6時許，在桃園市龜山區萬壽路某網咖店門口，以將第一級毒品海洛因海洛因摻入香菸內再吸用香菸之方式，施用海洛因1次，嗣於同年1月10日晚上10時10分許，為警在桃園市龜山區萬壽路2段與三民路口攔查，並扣得注射針筒1支（經鑑驗結果其內殘留物呈海洛因陰性反應），其在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即於翌（11）日凌晨警詢時自首坦承上情，又經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局及刑事警察大隊分別移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有以下證據可為佐證：
⒈事實欄一㈠部分：桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真
實姓名與編號對照表（尿液編號：107F-415）、桃園市政府警察局平鎮分局檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年11月20日UL/2018/B0000000號濫用藥物檢驗報告（毒偵字第7086號卷第16、18、37頁）。
⒉事實欄一㈡部分：自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保
安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局保安警察大隊查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表（尿液編號：108偵-0063）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年1月30日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告（毒偵字第663號卷第12、13至
14、15、23、24、38頁）。㈡從而，足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信，事證明確，被告以上均堪以認定。
三、論罪及刑罰減輕之事由：㈠核被告張桂芝所為，事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條例
第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪；事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用海洛因、甲基安非他命前之持有海洛因、甲基安非他命犯行，各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。
㈡自首減輕部分：
按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查本件事實欄一㈡部分，被告於108年1月10日晚上10時10分許，在桃園市龜山區萬壽路2段與三民路口，因騎機車左右偏移而為警攔查，經警在其長褲後腰際內查獲注射針筒1支（內有殘渣），員警將帶返警察局後，其於翌（11）日凌晨警詢時即坦承上揭以將海洛因摻入香菸內方式施用海洛因之犯行等情，有桃園市政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書及被告警詢供述之筆錄可按（毒偵字第663號卷第1、6至7頁）。又上開扣案注射針筒經以甲醇洗下殘留物鑑驗結果，係呈海洛因陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年1月31日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可佐（毒偵字第663號卷第42頁），故在被告警詢供承上揭以摻入香菸方式施用海洛因之前，警方對其上揭施用海洛因犯行，難認已有確切之根據得為合理之可疑，準此，被告於警詢自白應屬對於未發覺之犯罪自首，其嗣並接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、上訴駁回之理由：原審認被告所為如事實欄一㈠所示之施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，犯罪事證均明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告未能戒絕毒癮，施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，再衡以被告犯後坦承犯行，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處6月、2月，並均諭知易科罰金之折算標準，經核原判決認事用法，洵無違誤，且所為量刑已就刑法第57條規定事項詳為審酌，亦稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，被告此部分上訴指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之理由、科刑：㈠原審認被告如事實欄一㈡所示之施用第一級毒品犯行事證明確
，予以論罪科刑，固非無見，惟被告係自首，業如前述，原審未依自首規定減輕其刑，容有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有此可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判，定應執行刑部分，應一併撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品接受觀察
勒戒，對於施用毒品行為之違法性及其法律效果，應有明確之認識，詎猶施用第一級毒品，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度較低，再參酌被告犯罪後自首並始終坦承犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、手段，與其品行、智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢扣案之注射針筒1支，經以甲醇洗下殘留物鑑驗結果，係呈海
洛因陰性反應，業如前述，此注射針筒內既無毒品海洛因殘留，且非供被告本次施用毒品海洛因所用之物，爰不予以宣告沒收。
六、爰就上開撤銷部分及上訴駁回部分，審酌被告犯事實欄一㈠、一㈡之施用第一級或第二級毒品共計3次之犯行，其時間集中於107年11月2日至108年1月9日之間，其犯罪態樣、手段、動機實屬相似，責任非難重複程度較高，本於刑罰經濟與責罰相當之考量，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係，就其所犯上開3罪為整體非難評價，定其應執行刑如主文第4項所示。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳建宇、朱立豪提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國109年2月12日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官連雅婷法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高建華中華民國109年2月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。