裁判字號：臺灣高等法院101年金上訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國101年07月18日
裁判案由：證券投資信託及顧問法
臺灣高等法院刑事判決101年度金上訴字第20號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告胡松年選任辯護人劉宏邈律師上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣臺北地方法院101年度金訴字第2號，中華民國101年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度調偵字第575號，經被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，原審合議庭裁定依簡式審判程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、胡松年為康和綜合證券股份有限公司（下稱康和公司）社子分公司（康和公司社子分公司於民國94年底遷至臺北市○○區○○○路○段○○號8樓，並改名為康和公司城中分公司）營業員， 王韻淑 之妹妹 王淑媛 則於93年12月7日在康和公司社子分公司開設60515帳號證券帳戶，該證券帳戶之買賣證券款項則由王淑媛設在臺北國際商業銀行股份有限公司之0000000000000帳號存款帳戶（後改為永豐商業銀行股份有限公司社子分公司00000000000000帳號存款帳戶）支付、受領，王淑媛並將前開證券帳戶及存款帳戶借與王韻淑使用。胡松年明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，詎竟未具備上開特定條件及經過金管會核准，即基於違反證券投資信託及顧問法之犯意，於94年間，向王韻淑告稱其投資股票獲利甚佳，可幫助王韻淑獲利，胡松年、王韻淑因而約定由胡松年將前開證券帳戶內於94年12月7日之庫存股票陸續售出，並將賣出股票之款項匯入前開存款帳戶中，而以其中之新臺幣（下同）300萬元，全權委託胡松年投資，如有投資獲利，王韻淑應給與胡松年該獲利20%之報酬，胡松年並自94年12月8日起至96年5月31日止為王韻淑執行投資業務。
二、案經王韻淑告訴暨臺北市政府警察局中正第一分局報告偵辦。
理由
壹、證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，公訴人、被告等及辯護人均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告胡松年於原審、本院審理中均坦承前揭犯行（見原審卷第55頁至56頁、本院卷第79頁反面），並有告訴人王韻淑之陳述可參，復有上開證券帳戶94年12月8日起至同年月14日客戶交易明細表（見100年度調偵字第575號卷第60頁）、康和公司98年11月9日康證（98）字第0401號說明書（見98年度他字第10531號卷第42至44頁）、康和公司99年1月29日康證（99）字第0033號函所附上開證券帳戶之客戶交易明細（同上偵卷第30至57頁）、永豐商業銀行社子分行99年6月8日永豐銀社子分社（099)字第00013號函所附開戶資料及交易明細表（同上偵卷第114至122頁）、金管會99年1月8日金管證券字第09800615261號裁處書（見100年度調偵字第575號卷第64至66頁）、金管會100年8月11日金管證投字第1000038249號函（同上偵卷第49頁）、本院100年度重上字第513號民事判決附卷可稽（原審卷第34至42頁），足見被告之自白與事實相符，其犯行堪以認定。
二、按證券投資信託及顧問法第5條第10款規定：「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」；同法第107條第1款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務……」。而上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要；且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要（最高法院100年度台上字第5828號判決、本院99年度金上訴字第16號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨可參）。而證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。是被告雖多次從事全權委託投資業務，揆諸前揭說明，應認僅成立一罪。至告訴人於本院審理中一再指摘被告盜賣股票，認涉背信罪嫌，然此部分經原起訴檢察官認犯罪嫌疑不足，惟因與起訴犯行，具裁判上一罪關係，自不另為不起訴處分，換言之，此部分未據起訴，自不再本院審理範圍，附此敘明。
三、原審本同上認定，依證券投資信託及顧問法第107條第1款、，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第5項、第74條第1項第1款、第2項第4款等之規定，並審酌被告並無其他刑事前案紀錄，素行尚可，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其犯罪之動機、目的係為牟取佣金利益，手段尚屬平和，但其經營全權委託投資業務，破壞金融交易秩序，應予非難，及佐以被告犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知罰金易科之折算標準，另就併科罰金120萬元部分，諭知易服勞役之折算標準。又審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此次，因一時思慮未周，致罹本罪，犯後已知所悔悟，認被告經此罪刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，是被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，並依同法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付新臺幣（下同）20萬元，以啟自新，兼收預防其再度犯罪之效。另審酌被告雖尚未與告訴人王韻淑達成和解，但被告與告訴人王韻淑間之民事糾紛，業由告訴人王韻淑另行提起民事訴訟，並先後經原審法院以99年度重訴字第1262號民事判決（見100年度調偵字第575號卷第4-16頁）、本院以100年度重上字第513號民事判決（見原審卷第34-42頁）駁回告訴人王韻淑之損害賠償請求，雖告訴人王韻淑表示該民事案件已上訴最高法院，但認為依上開民事判決，既然均認為被告於民事上對於告訴人王韻淑並無損害賠償之責，即不能以被告與告訴人王韻淑間未達成和解，即認為被告犯後態度不佳。又被告於原審審理時，表示其願意支付告訴人約38萬元至40萬元（見原審卷第45頁反面、第52頁），然告訴人王韻淑則稱被告至少「應支付200萬元以上」（見原審卷第105-107頁告訴人王韻淑補充告訴狀），其間金額差異甚鉅，況被告於民事上是否對告訴人王韻淑負損害賠償責任，本宜由告訴人王韻淑循民事訴訟程序請求、確認，則在本案中，並不適宜依刑法第74條第2項第3款之規定以命被告向告訴人王韻淑支付相當數額之財產上損害賠償作為緩刑之附帶條件，均敘述明確。經核原審判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。檢察官上訴仍持陳詞以原審應詳加調查告訴人所受具體損害，以為量刑之依據等語。惟按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。本案原判決於理由中亦已敘明審酌被告犯罪之動機、目的、手段、對於被害人所生之影響及自始至終均全部坦承犯行、犯罪後之態度尚佳等一切情狀，並詳予敘明告訴人與被告間，有無損害賠償之問題，應由告訴人所提起之民事訴訟程具體認定，不能因雙方未能達成和解，即認定被告態度不佳等情，因此量處如原審判決主文所示之刑度；況被告於本院審理時亦表示願意負道義上之責任，即補償其代操期間帳戶內股票市價損失約191萬元之百分之20（見本院卷第80頁反面），並非無和解之意，僅因告訴人歷次所提出所謂損失之金額差距甚大，尤以告訴人所提民事求償程序，其請求均遭駁回，雖上訴中，但其是否受有損失？損失多少？自難單憑告訴人陳述，率予認定，是以雙方因認知差異仍大，而無從達成和解，尚難因此即歸責被告，而認應科以被告較原審為重之刑。從而，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得遽認其量刑有何不當，公訴人猶執陳詞，泛言就此所為之爭執，均無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國101年7月18日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官黃斯偉法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱志中華民國101年7月18日附錄：本案論罪科刑法條全文論罪法條：
證券投資信託及顧問法第107條第1款有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。