最高法院108年度台抗字第1688號刑事裁定

裁判字號：最高法院108年台抗字第1688號刑事裁定

裁判日期：民國109年01月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪聲請更定其刑

最高法院刑事裁定108年度台抗字第1688號抗告人 許福來 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年11月6日駁回聲請更定其刑之裁定（10
8年度聲字第970號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件原裁定略以：抗告人即受刑人許福來前因違反毒品危害防制條例等罪案件，先後判決確定，經原審法院以102年度聲字第14號裁定應執行有期徒刑25年確定。茲抗告人以司法院釋字第775號解釋（下稱釋字第775號）為由，依已失效之刑法第48條、刑事訴訟法第477條第1項，聲請更定其刑，自屬無據，因認其聲請與法定程式有違，而予駁回。
二、抗告意旨略謂：
（一）抗告人係依釋字第775號解釋，有關刑法第47條規定，累犯不分情節輕重加重其刑，部分違憲之意旨，聲請更定其刑，並非依失效之刑法第48條前段、刑事訴訟法第477條第1項而為聲請，原裁定容有誤會。
（二）抗告人於原審法院102年度聲字第14號裁定所犯之各罪，既有於裁判時，經以累犯為由，加重其刑的情形，上揭解釋，既已宣告刑法第47條第1項違憲，從而，該違憲裁定自應隨之失效。爰請撤銷原裁定，從輕更定其刑云云。
三、惟查：
（一）依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請法院裁定之；前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條第1項後段（第1項前段關於刑法第48條部分，已失效）、第2項定有明文，是聲請法院定應執行刑者，應僅限於犯罪事實最後判決法院之「檢察官」，始得為之。
釋字第775號，依解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此解釋，乃就審判中之個案，應否依累犯加重其刑，而為解釋，屬審判中實體上審查之事項。換言之，尚與已經審判終結之後，另就判刑確定之各罪，裁定合併定其應執行之刑者無涉。
（二）經查，聲請人前因違反毒品危害防制條例等數罪併罰案件，經原審法院以102年度聲字第14號裁定，定應執行有期徒刑25年，於民國102年1月21日確定，有該裁定及被告前案紀錄在卷可稽，是上開定應執行刑裁定，早於108年
2月22日釋字第775號解釋公布前，即已確定，且其係定應執行刑之裁定，並非審判中實體審查之程序，上開定應執行刑裁定，自無適用前開解釋之餘地。
又依刑事訴訟法第477條第1項後段、第2項規定，聲請法院定應執行刑者，限於犯罪事實最後判決法院之檢察官，始得為之，抗告人逕向該管法院聲請重新定應執行刑，其程式亦有未合。
原審以抗告人依失效之刑法第48條及刑事訴訟法第477條第1項前段，聲請更定執行刑，予以駁回，此部分理由雖有微疵，然就抗告人不得聲請定應執行刑，違背法定程式部分，結論並無二致，應駁回抗告人之聲請。
四、抗告意旨自作主張，難認有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國109年1月9日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官李錦樑法官林孟宜法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年1月17日