臺灣臺中地方法院民事判決 103年度中勞簡字第3號
原 告 陳國財
訴訟代理人 楊盤江 律師
被 告 廖述宏 即証富工程行
訴訟代理人 陳姝樺 律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國103年5月5
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：（一）原告自民國99年7月3日起受僱於被告獨資
經營証富工程行，負責搭設鷹架，約定工資按日計酬，日薪
為新臺幣（下同）2,500元，如未工作即不計薪。嗣於102年
10月22日晚間6時許，被告對全體員工指稱原告鷹架未搭好
，原告表示係依照先前排列方式搭建，被告即宣布原告不要
做了，原告遭非法解僱後未再上班，並於同年月24日接獲臺
北市建築鷹架職業工會電話通知，此後勞健保費應由原告自
行繳納，原告遂於同日向社團法人臺中市勞雇關係協會申請
勞資爭議調解，請求被告給付資遣費。（二）原告並無鷹架
未搭好情形，縱認有此情形，被告亦不得將原告解僱，故被
告所為已違反勞工法令致有損害原告權益之虞，原告自得依
勞動基準法第14條第1項第6款及第2項規定終止勞動契約，
而原告於102年10月24日向社團法人臺中市勞雇關係協會申
請勞資爭議調解，請求被告給付資遣費，其真意係終止兩造
間勞動契約並請求被告給付資遣費，應認原告於102年10月
24日向該協會申請調解時，已發生終止兩造間勞動契約之效
力。（三）原告於終止勞動契約前6個月即於102年5月至同
年10月之月平均工資為60,625元（計算式：47500＋58750＋
57500＋68750＋63750＋67500＝363750；363750÷6＝60625
），原告自99年7月3日起至102年10月24日止任職被告處，
共計3年3月又22日，依勞工退休金條例第12條第1項規定，
以3年4個月計算資遣費為101,041元。再者，原告繼續工作
3年以上，依勞動基準法第16條第1項第3款及第3項及第18條
規定規定，得請求30日依平均工資計算之預告工資60,625元
，上開合計為161,666元，為此提起本件訴訟。（四）被告
所指鷹架支撐排架工地係位在臺中市○○區○○路焚化爐旁
，原告於102年10月21日下午前往該處搭建鷹架，當時已搭
建一部分，原告係接續搭建，倘鷹架施作間隔大小與現場不
符，何以於原告搭建之前未發現而予以阻止，並要求重搭或
改進，足見上開工地所搭建之鷹架是否確有支撐排架施作間
隔大小與現場不符之情事，甚有疑義，縱有被告所指稱情事
，亦不可歸責於被告，況依被告所辯其遭求償金額為224,
480元，情節非重大，被告依勞動基準法第12條第1項第4款
解僱原告，不符合解僱最後手段性原則。（五）被告於102
年10月22日對全體員工宣布原告「不要做了」，已將原告解
僱，並於同年月24日將原告之勞健保辦理退出，嗣原告向社
團法人臺中市勞雇關係協會申請勞資爭議調解，請求被告給
付資遣費，並由原告之配偶打電話向訴外人即被告之妻朱麗
敏質問此事，被告恐因非法解僱及非法投保遭罰，始由訴外
人 朱麗敏 打電話稱請原告回去上班，然對原告之損害已造成
，原告不願再回去上班，並請訴外人朱麗敏轉告被告聯絡原
告，但被告迄未聯絡，足見被告請訴外人朱麗敏打電話聯絡
原告，係為規避其違法責任，並藉此以原告曠工3日為由終
止勞動契約，顯非有意繼續僱用原告。再者，被告非法解僱
原告，原告已於102年10月24日向社團法人臺中市勞雇關係
協會申請勞資爭議調解，請求被告給付資遣費，其真意係終
止兩造間勞動契約，並請求被告給付資遣費，應認原告於
102年10月24日向該協會申請調解時，已發生終止契約之效
力，則被告依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止勞動契
約，自屬無據。（六）被告所稱搭建鷹架間隔大小與現場不
符，既不可歸責於原告，被告據此請求賠償損失224,480元
並主張抵銷，即無理由等語。並聲明：被告應給付原告161,
666元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%
計算之利息。
二、被告則以：（一）原告本於兩造間勞動契約，本應誠實信用
履行勞務給付之義務，且原告從事鷹架工作已約16年，在被
告處亦工作3年餘，且原告於102年10月22日施作支撐排架，
是搭鷹架工作中最簡單工作，原告對應使兩側斜邊之排架與
直立之排架，交岔於同一點乙節知之甚詳，原告有能力施作
，且知悉施作不當將導致上層模板無法施作或倒塌，原告竟
故意未按照正確方式施作，其施作之間隔大小不一，致上層
模板無法施作，最後現場模板均拆除及重組，不僅造成被告
遭訴外人瑞助營造股份有限公司求償224,480元，亦嚴重影
響工程及公共安全，更造成被告商譽之損失。（二）原告施
作之支撐排架間隔未一致，上方模板恐有倒塌之虞，若因倒
塌致人員受傷死亡，後果不堪設想，將為嚴重公安事件，甚
為危險。而被告僱請員工施作鷹架及排架，其成敗及安全性
均有賴員工之工作成果，被告無法在旁隨時調整修正，因此
被告與員工之勞雇關係十分緊密，則原告施作支撐排架間隔
大小不一，已達到違反勞動契約或工作規則情節重大之標準
，被告依勞動基準法第12條第1項第4款終止勞動契約，應有
理由。況原告於102年2月25日在外架上施作，亦未配戴好安
全帽扣、開口處未使用安全帶，此違規事由，亦導致被告遭
訴外人齊裕營造股份有限公司罰款12,000元，而原告從事鷹
架工作16年，對於要配戴好安全帽扣等規定，知之甚詳，卻
故意未依規定，致被告遭罰款，亦讓自身安全陷於危險當中
，顯見原告於102年10月22日違反勞動契約已非偶發情形。
（三）被告於102年10月25日上午曾委由訴外人即被告之妻
朱麗敏小姐打電話聯絡原告，並於電話中表示請原告回來上
班之意，然原告迄未再回來上班，應屬無正當理由繼續曠工
3日，亦屬1個月內曠工達6日，被告得依勞動基準法第12條
第1項第6款規定對原告終止勞動契約，並於103年3月17日本
件言詞辯論期日以民事答辯（一）狀繕本送達原告而為終止
勞動契約之意思表示。（四）原告於事發前6個月薪資總和
為363,750元，以發生日前6個月內所得工資總額除以該期間
之總日數（102年5月至10月共計184天），日平均工資為1,
977元，以日平均工資乘以30日，可見本件用以計算資遣費
之月平均工資為59,310元，而原告年資為3年3月20日，依此
計算而得之資遣費數額應為98,158元，則原告主張之資遣費
金額過高。況如原告主張依勞動基準法第14條第1項第6款規
定終止勞動契約，其請求預告期間工資於法未合，自非有據
。（五）原告受僱於被告，本應盡善良管理人之注意義務，
然原告施作支撐排架間隔大小不一，致上層模板無法施作，
最後現場模板均拆除及重組，顯未盡善良管理人之注意，提
出不符債之本旨之給付，致被告遭訴外人瑞助營造股份有限
公司求償224,480元而受有財產上損害，則原告為不完全之
勞務給付，應負債務不履行之不完全給付責任而賠償被告所
受損失224,480元，如鈞院認為被告對原告負有債務，則被
告以上開原告所負債務不履行之損害賠償債務主張抵銷等語
資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利
判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）原告主張：原告自99年7月3日起受僱於被告獨資經營証富
工程行，負責搭設鷹架工作，約定工資按日計酬，日薪為
2,500元，如未工作即不計薪等情，業據其提出商業登記
抄本、薪資袋等影本為證，並為被告所不爭執，自堪信為
真實。
（二）關於原告主張其於102年10月24日向社團法人臺中市勞雇
關係協會申請勞資爭議調解時，已發生終止兩造間勞動契
約之效力部分：
1.按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，
發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知
達到相對人時，發生效力，民法第94條、第95條第1項前
段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就
其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文
。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉
證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真
實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚
有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917
號判例意旨參照）。
2.原告固主張：原告於102年10月24日向社團法人臺中市勞
雇關係協會申請勞資爭議調解，請求被告給付資遣費，其
真意係終止兩造間勞動契約，並請求被告給付資遣費，應
認原告於102年10月24日向該會申請調解時，已發生終止
契約之效力等語，並提出社團法人臺中市勞雇關係協會
102年11月13日勞資爭議調解紀錄影本為證。惟查：
⑴觀諸上開原告所提調解紀錄之「當事人」欄記載「申請人
即勞方陳國財」及「勞資爭議案件申請日期」欄記載「
102年10月24日」等情，以及其上記載勞方主張內容如下
：「二、爭議當事人主張：勞方主張：1.勞方自99年7月3
日至102年10月22日任職於証富工程有限公司，日薪為新
臺幣2,500元。2.本人於102年10月22日晚間6點下班回來
，當時老闆對全體員工指名本人鷹架未搭好，本人表示是
照先前排列方式搭建完成，惟雇主生氣表示本人不要做了
。3.102年10月24日接到臺北市建築鷹架職業工會通知，
未來勞健保繳款金額將由勞方自行繳費，此時才得知資方
不再為為本人支付相關費用。4.勞方請求資方給付資遣費
10萬7316元。」等語，足見原告於上開調解會議中，僅提
及被告曾以原告鷹架未搭好為由要求原告不要做了，原告
並未向被告為終止勞動契約之意思表示。
⑵本院依職權向社團法人臺中市勞雇關係協會調閱原告於
102年10月24日所提出勞資爭議調解申請書，依該申請書
之「爭議要點（事實及經過）」欄記載：「102年10月22
日18點下班回來，當時老闆面對全體員工，指名說我鷹架
沒搭好，我隨即說，我是按照之前排列搭法，於是老闆就
很生氣說：你不要做了。」等語，此有社團法人臺中市勞
雇關係協會於103年1月9日以中市勞雇133瑞字第003號函
檢送「臺中市政府勞工局勞資爭議調解申請書」影本附卷
可稽，足見原告於102年10月24日申請勞資爭議調解時，
僅提及被告曾以原告鷹架未搭好為由要求原告不要做了，
原告並未向被告為終止勞動契約之意思表示。
⑶綜上，足認原告於102年10月24日申請勞資爭議調解時，
及於102年11月13日調解會議中，均僅提及被告曾以原告
鷹架未搭好為由要求原告不要做了，原告並未向被告為終
止勞動契約之意思表示，自難認兩造間勞動契約業經原告
合法終止。
3.此外，原告復未就此部分之主張，提出其他證據以實其說
，自難信為真實。綜上以析，無從認定有如上開原告主張
其於102年10月24日向社團法人臺中市勞雇關係協會申請
勞資爭議調解時，已發生終止兩造間勞動契約效力之情形
。
（三）關於被告辯稱其以原告於102年10月22日施作支撐排架間
隔大小不一為由，依勞動基準法第12條第1項第4款規定終
止兩造間勞動契約部分：
1.證人即証富工程行人員 陳銘坤 於103年5月5日本院審理時
具結證稱：（目前任職何處？擔任何種工作？）任職証富
工程行，負責搭鷹架，這個工作伊已經做20年了。伊在証
富工程行工作2年。（是否認識陳國財？）認識，因為原
告跟伊一樣都是在搭鷹架，是因工作上認識的。（據你所
知原告從事搭鷹架多久？）10幾年前伊跟原告因為搭鷹架
認識的，是在工地認識的，當時原告就是在搭鷹架。（
102年10月間証富工程行是否有承包全懋工地施作支撐排
架工程？）有的，但詳細日期伊已忘記了，地點在臺中市
○○區○○路焚化爐旁。（上開工程是由何人負責施作的
？花了多久時間完成？）現場有7、8個人在做，花了差不
多1禮拜做好，但是中間有停頓，因為排架間距的問題有
停頓。（你是否有參與施作上開工程？）有的，原告也有
參與。（上開工程是由何人負責現場指揮？）排架工程只
要會搭鷹架的人都會做，所以不需要人現場指揮。（提示
被告今日庭呈民事陳報狀被證1、被證8、被證9照片，照
片所示是否即上開排架工程的現場情況？）被證9已經全
部施作完成，被證1是剛施作的時候，被證8已經完成一半
。（你剛剛排距問題，工程造成停頓，請詳細說明當時情
況為何？）因為施作排架間距太大會導致支撐排架倒塌，
當時因為間距過大，業主要求要拆掉重新施工。（當時為
什麼會造成間距過大？）應該施作人沒注意。（在現場的
時候，可以看得出來所須的間距是多少嗎？）現場有統一
間距是90公分，伊剛剛講的過大是超過90公分以上。（是
哪些人施作造成間距過大？）當時是伊跟原告兩個人在不
同區塊搭鷹架，是原告的部分超過90公分。（你所謂現場
有統一間距是90公分是何人決定的？）因這會涉及承載施
壓的問題，業界大家都知道間距不能超過90公分。（何時
？如何發現原告的部分間距超過90公分？）當天搭完鷹架
回去公司聽老闆也就是被告講的。（當天有無看到原告搭
鷹架的情況？）沒有，伊負責左半塊，原告負責右半塊，
伊不會去注意。（原告表示他於102年10月21日到工地現
場搭鷹架時，當時已經搭建一部分，原告是接續搭建，有
無此事？）伊到現場的時候已經有搭一部分，大概三分之
一左右，是在原告的那一邊，不在伊這邊。（為何會造成
間距超過90公分，施作支撐排架有無難度？）施作排架沒
有難度，如果有注意的話，間距就不會超過90公分等語，
並具結證稱：（原告表示被告於102年10月22日晚間6時許
向全體員工指稱原告鷹架未搭好，並宣布原告不要作了，
有無此事？）就是伊剛剛說回公司的時候，老闆有提到原
告負責的那個區塊間距超過90公分，老闆剛開始是問伊，
間距超過90公分的區塊是誰負責的，伊說「不是我」，接
下來老闆就問不是你是誰，因為當時是伊跟原告兩人負責
，老闆就問原告，一開始原告不承認，老闆就問大家是誰
，大家才說那部分是原告負責的，老闆就很生氣，老闆就
叫原告休息。（你剛剛說的大家是指誰？）當天一起在現
場工作的人，伊跟原告負責搭鷹架，其他人負責搬料讓伊
跟原告搭鷹架等語。觀諸上開證人陳銘坤證述內容，關於
被告曾質問全懋工地支撐排架間隔大小不一部分由何人負
責施作，經在場其他一同施作人員表示係由原告負責施作
等情，核與被告所提出「工程罰款單」影本記載：全懋工
地因支撐排架施作間隔大小與現場不符，導致現場模板重
新拆除及重組，瑞助營造股份有限公司於102年11月5日依
合約向証富工程行請求賠償，因此次施作失誤而造成損失
224,480元等情，大致相符，自堪信為真實。
2.按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款固然定有
明文。惟該條款所稱「情節重大」，係指因該事由導致勞
動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關
係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其
資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事
項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續
其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為
在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97年度臺上字
第825號民事裁判意旨參照）。又依勞動基準法第11條規
定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動
契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、
不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，
有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工
對於所擔任之工作確不能勝任時。」而所謂不能勝任工作
，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，
不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「
可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義
務者亦屬之，此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工
權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當
然之解釋（最高法院86年度臺上字第82號民事裁判意旨參
照）。
3.綜上以析，原告於102年10月22日施作支撐排架，固然有
間隔大小不一情形，然此情形不論係因原告在客觀上之學
識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作所致，或因原
告在主觀上能為而不為，違反勞工應忠誠履行勞務給付之
義務所致，充其量僅該當勞動基準法第11條第5款規定「
勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之情形，況如被告
所辯，關於原告於102年10月22日施作支撐排架間隔大小
不一部分，已拆除重組，足見此部分應能補救，客觀上非
不得期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係
，尚難認已符合勞動基準法第12條第1項第4款規定違反勞
動契約情節重大之情形。則被告辯稱其以原告於102年10
月22日施作支撐排架間隔大小不一為由，依勞動基準法第
12條第1項第4款規定，終止兩造間勞動契約，於法未合，
自不生終止契約之效力。
（四）關於被告辯稱其以原告無正當理由繼續曠工3日，或1個月
內曠工達6日為由，依勞動基準法第12條第1項第6款規定
終止兩造間勞動契約部分：
1.按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者
，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第
6款固然定有明文。惟依勞動基準法第12條第2項規定：「
雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契
約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」。
2.被告雖辯稱：被告已於102年10月25日上午委請訴外人即
被告之妻朱麗敏打電話與原告聯絡，並於電話中表示請原
告回來上班之意，然原告迄未再回來上班，應屬無正當理
由繼續曠工3日，亦屬1個月內礦工達6日者，被告得依勞
動基準法第12條第1項第6款規定對原告終止勞動契約，並
以於103年3月17日本件言詞辯論期日以民事答辯（一）狀
繕本送達原告而為終止勞動契約之意思表示等語，並提出
遠傳通話明細影本1份為證。而觀諸被告所辯前情，其係
於102年10月25日委請訴外人即被告之妻朱麗敏打電話與
原告聯絡，並於電話中表示請原告回來上班之意，縱如被
告所辯原告未再回來上班，應屬無正當理由繼續曠工3日
，亦屬1個月內礦工達6日等情，然被告於102年11月25日
已知悉上情，卻遲至103年3月17日本院言詞辯論期日，始
以民事答辯（一）狀繕本送達原告而為終止勞動契約之意
思表示，顯已逾依勞動基準法第12條第2項所規定30日之
除斥期間，尚難認為合法，自不生終止契約之效力。
（五）又依勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條
例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契
約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第
二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規
定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給
二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最
高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七
條之規定。」及依勞動基準法第16條規定：「雇主依第十
一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依
左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，
於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於
二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前
預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時
間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時
間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告
而終止契約者，應給付預告期間之工資。」再按雇主依前
條終止勞動契約者，應依規定發給勞工資遣費；勞動基準
法第17條規定於依同法第14條終止契約準用之，勞動基準
法第17條、第14條第4項固然分別定有明文。惟查，被告
辯稱原告於102年10月22日施作支撐排架間隔大小不一，
充其量僅該當勞動基準法第11條第5款規定「勞工對於所
擔任之工作確不能勝任時」之情形，責被告以上情為由依
勞動基準法第12條第1項第4款規定，終止兩造間勞動契約
，於法未合，自不生終止契約之效力。又被告辯稱於102
年10月25日委請訴外人即被告之妻朱麗敏打電話與原告聯
絡，並於電話表示請原告回來上班之意，原告未再回來上
班，應屬無正當理由繼續曠工3日，亦屬1個月內礦工達6
日等情，被告理當於102年11月25日已知悉上情，卻遲至
103年3月17日本院言詞辯論期日，始以民事答辯（一）狀
繕本送達原告而為終止勞動契約之意思表示，顯已逾依勞
動基準法第12條第2項所規定30日之除斥期間，尚難認為
合法，自不生終止契約之效力。另原告於102年10月24日
申請勞資爭議調解時，及於102年11月13日調解會議中，
均僅提及被告曾以原告鷹架未搭好為由要求原告不要做了
，原告並未向被告為終止勞動契約之意思表示，尚難認兩
造間勞動契約業經原告合法終止。綜上以析，足認兩造間
勞動契約迄未經合法終止，原告自無從依前揭規定請求被
告給付預告期間之工資及資遣費。
（六）從而，原告主張兩造間勞動契約業經終止，請求被告給付
資遣費101,041元及30日預告工資60,625元，合計161,666
元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算
之利息，為無理由，應予駁回。
（七）兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁
之必要，併此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國103年6月18日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法官賴秀雯
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月18日
書記官