裁判字號：最高法院97年台上字第4867號刑事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四八六七號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○丙○○○
丁○○
戊○○
己○○
庚○○
癸○○
辛○○
壬○○上列一人選任辯護人 何永福 律師上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十月四日第二審判決（九十五年度上訴字第九三五號，起訴及追加起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第三九二二號，九十三年度偵字第二三三０、三三三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○○自民國八十八年二月間起擔任立法委員，被告甲○○為丙○○○服務處助理，被告丁○○為丙○○○之子，負責處理丙○○○服務處之業務。被告戊○○前擔任經濟部水利處第五河川局（下稱第五河川局）局長，綜理第五河川局業務；被告己○○為該局管理課課長，被告壬○○為管理課副工程司。被告庚○○自八十七年一月二十四日起擔任雲林縣古坑鄉鄉長，負責督導、綜理該鄉公所業務；被告癸○○為古坑鄉公所建設課課長兼秘書，負責審核、綜理公用工程規劃、設計及發包等業務；被告辛○○為工務課技士，擔任公用工程發包等業務，均為依據法令從事公務之人員。被告乙○○、甲○○為泰聯營造有限公司（下稱泰聯公司）實際負責人；乙○○並擔任譽盟營造有限公司及紹福營造有限公司總經理，甲○○亦擔任該二公司經理。甲○○、乙○○因雲林縣古坑鄉石牛溪水碓南橋上游河床及海豐崙溪北橋至尖山坑溪地母橋河床中含豐富之砂石，認有利可圖，與丙○○○共謀假藉疏浚工程，以盜採砂石牟利，由丙○○○透過雲林縣政府向行政院爭取「石牛溪水碓南橋上游河床整治L=1000M」（下稱石牛溪工程）、「海豐崙溪荷北橋上游河床整治L=1200M」（下稱海豐崙溪工程）、「尖山坑溪觀音山橋上游河床整治L=800M」（下稱尖山坑溪工程）三項工程補助，由行政院農業委員會（下稱農委會）分別補助工程款新台幣（下同）九十五萬元、一百萬元及九十萬元，並指定古坑鄉公所辦理。庚○○、癸○○及辛○○明知尖山坑溪、海豐崙溪及石牛溪均為禁採砂石之河川，辦理河川疏浚工程招標、發包前需經主管機關同意（石牛溪、海豐崙溪之主管機關為第五河川局、尖山坑溪之主管機關為雲林縣政府），仍基於圖甲○○、乙○○不法利益之犯意聯絡，於接到農委會函文後，未經主管機關同意，即於八十九年五月二十日擅自辦理工程招標、發包作業。庚○○並故意洩漏公務上應守密之招標底價及投標廠商名單予甲○○、乙○○，使廠商不為價格之競爭。開標時，復由癸○○虛偽比價、決標，製作不實之比價紀錄，使甲○○、乙○○獲得二百四十六萬元工程款及四萬一千五百九十二立方米之砂石等不法利益。又庚○○、癸○○、辛○○、戊○○、己○○、壬○○等人為使甲○○、乙○○與丙○○○遂行非法盜採砂石之目的，與甲○○、乙○○、丙○○○、丁○○共同基於勾結舞弊之犯意聯絡，由甲○○、乙○○圍標上開工程後，即前往海豐崙溪及尖山坑溪挖取砂石，但經第五河川局巡防員發現，禁止施工。八十九年七月十七日，古坑鄉公所向第五河川局申請許可開工，惟遭駁回；甲○○復透過辛○○向第五河川局提出第二次申請，並親自前往該局施壓，丙○○○亦以電話向第五河川局局長戊○○施壓，致承辦人壬○○明知應再駁回古坑鄉公所之申請，猶發文請示經濟部水利處。經濟部水利處函覆應以河川管理機關立場審查申請施工等內容後，丙○○○即命丁○○至第五河川局向戊○○施壓。戊○○、己○○明知決定河床應否疏浚，須先勘查現場，疏浚工程原則上由中央施作，疏浚所得土石應公開標售，不得外運，卻函知古坑鄉公所「有關有價土方數量應以平衡、不外運為原則，倘有剩餘應以有價方式處理，將收入所得繳公庫……。」古坑鄉公所旋變更石牛溪及海豐崙溪疏浚工程設計，在合約金額未變更情形下，縮短疏浚工程長度，將有價土方以每立方米二十九元售予得標廠商，並依變更後之設計函請第五河川局核准施工。戊○○、己○○均明知古坑鄉公所變更後之設計，有價土方未公開標售，並以遠低於市價之二十九元直接出售得標廠商，而依斷面圖顯示，河川淤積程度與第一次設計的斷面圖相同，並無疏浚之必要，仍於同月十日同意施工，使甲○○、乙○○獲得石牛溪工程、海豐崙溪工程共一百七十萬元之工程款及二萬五千九百三十四立方米有價土方等不法利益。另尖山坑溪工程部分，庚○○、辛○○及癸○○明知雲林縣政府未核發施工許可證前，不得准許承包商開工，亦意圖為他人不法之所有，同意泰聯公司施工，使泰聯公司實際負責人乙○○獲得七十五萬五千六百九十八元之工程款及一萬五千六百五十八立方米有價土方等不法利益等情。因認庚○○、癸○○、辛○○涉有貪污治罪條例第六條第四款圖利罪嫌；甲○○、乙○○、丙○○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、癸○○、辛○○、壬○○涉有同條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪嫌。經審理結果，認不能證明丙○○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、癸○○、辛○○、壬○○犯罪，爰維持第一審諭知彼等無罪之判決；甲○○、乙○○貪污部分，亦不能證明犯罪，因與其等有罪（違反政府採購法部分）部分有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠本件起訴書以海豐崙溪工程及尖山坑溪工程係以觀音山橋為分界點，海豐崙溪工程由觀音山橋往下游七百九十二公尺至荷北橋，尖山坑溪工程往上游三千零六十公尺至地母橋，兩件疏浚工程實際上相互連接，並無分開設計之必要；並認丙○○○等人刻意將之分為三項工程，分開編列預算，將單項工程款壓至一百萬元以下，以規避政府採購法關於公用工程應公開招標之規定，已提出河川斷面圖為證（見起訴書第十九頁第五行至第九行、三九二二號偵查卷第三宗第四十三頁）。證人即上開疏浚工程設計人 蘇博民 亦證稱：「……第一段從石牛溪水碓南橋到海豐崙溪的觀音山橋，第二段海豐崙溪的觀音山橋上去到一個電塔，第三段是從尖山坑溪地母橋下去到電塔那裡，其實三件施工地點是連在一起的，只是古坑鄉公所把它分三段，我們就依據他們跟我們講的下去設計，所以我們就編列三本預算書。」等語（見三九二二號偵查卷第三宗第二十一頁）。原判決對於此項不利於被告等之證據資料，恝置不論，未加審酌並說明不予採納之理由，僅謂上開工程分別在不同地點施工，故分別設計，並無異常情事，且其每項工程補助款均在一百萬元以下，事涉經費問題，又涉及工程實際需要，不能因每項工程經費均在一百萬元以下，即認係刻意為之（見原判決第三十六頁第十七行至第二十八行）；但究竟有何「經費問題」及「工程實際需要」之因素，致前開工程必須割裂為三部分設計，則未敘明其憑以論斷之依據，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違誤。㈡行為時台灣省河川管理規則（已於九十一年八月七日廢止）第四十五條第二項規定：「管理機關為疏濬或整理河道之需要，辦理土石採取時，於擬定計畫書報經各級主管機關核定後，得徵求或發包委託符合土石採取規則規定申請資格者辦理之。」亦即河川管理機關為疏濬或整理河道之需要，辦理土石採取時，必須擬定計畫書報經各級主管機關核定，並於核定後，得徵求或發包委託「符合土石採取規則規定申請資格者」辦理之。而泰聯公司實際執行業務之人乙○○於偵查中供稱：「（檢察官問：你平常是作什麼工程？）營造，是針對土木工程的，疏浚工程在本案三件工程之前我都沒有做過。」等語；甲○○亦稱：「（檢察官問：你們譽盟營造是在作什麼的？）作水溝、馬路、砂石買賣，疏浚工程除了本案三件工程之外，我到公司之後，公司都沒有做過。」等語（見原判決第三頁第七行至第八行、三九二二號偵查卷第四宗第二四三頁至第二四五頁）。原判決亦認泰聯公司等參加投標之廠商均係鄉長庚○○直接指定，並將投標相關文件寄交該等廠商（見原判決第三頁第二十三行至第三十行）。則參加投標之廠商是否合於台灣省河川管理規則所指「土石採取規則」規定之承包資格，此與判斷被告等有無舞弊或圖利之犯行攸關，自有詳細查明之必要。㈢原判決以雲林縣政府八十九年九月二十七日八九府農土字第八九０五二００八一四號函稱：「現貴所補辦手續，所提施工計畫原則可行，惟仍請貴所確實依法執行，嚴禁假借承包工程以合法掩護非法盜採砂石（利用夜間作業）外運之行為。」等語，既謂「施工計畫原則可行」，又謂「請……確實依法執行」，自係准許執行之意，別無他解（見原判決第五十三頁第十二行至第二十一行）。但證人即雲林縣政府水土保持課課長 周振德 證稱：「（問：〈提示雲林縣政府八十九年九月二十七日八九府農土字第八九０五二００八一四號函〉該函說明三記載：『所提施工計畫原則可行，惟仍請貴所確實依法執行』其意義是否為准許古坑鄉公所之施工申請許可？）不是，因為砂石原本就不得外運，所以水保課並未核准古坑鄉公所之施工計畫，而且如果核准的話，縣政府會發給古坑鄉公所許可證，本工程並未發給許可證，而且古坑鄉公所於八十九年十月十一日已經函覆『停止施工』，所以以我的認知，該工程已經結束。」「水保課並未發給古坑鄉公所許可證，所以並未核准其開工。」「（問：古坑鄉公所可否僅憑雲林縣政府函文，在未獲得雲林縣政府核發之許可證情形下，即自行動工？）不可以。」等語（見三九二二號偵查卷第三宗第四十六頁至第四十七頁、第四十九頁）。第一審法院審理中，周振德對於檢察官之詰問，復表示上開陳述為「實在」等語（見第一審卷第二宗第六十八頁）。如果不虛，雲林縣政府並未核准古坑鄉公所開工，而核准開工必須另行發給「許可證」，不得僅以函文方式為之，且無「百姓」或「政府機關」之分。原判決雖謂周振德嗣另稱：「（雲林縣政府）沒有不同意」、「沒有否決」、「意思是准」等語；又稱：「許可證是對一般百姓而發，而與政府機關係以公文許可，二者有別。」等語，益見本案確經雲林縣政府明示許可施工，要無疑義（見原判決第五十三頁第二十一行至第二十八行）；但對於周振德先後所為之歧異陳述，亦未進一步究明釐清，並說明斟酌取捨之理由，僅擷取其中片段供述為判斷之依據，尚嫌速斷。㈣古坑鄉公所係於 林永利 等人在尖山坑溪擅自施工，經第五河川局發現後，始提出開工之申請。第五河川局則覆稱河川疏浚以治理為需求，由經濟部水利處各河川局研提疏浚計畫辦理之，原則上不委託地方政府辦理疏浚；而石牛溪工程依橫斷圖顯示，最大高差僅零點六公尺，暫無疏浚需要，且其棄土外運計畫亦不合規定，此觀經濟部八十八年十月六日經（八八）水利字第八八八八八０九九號函、第五河川局八九水利五管字第Z000000000號函及八九水利五管字第Z000000000號函等資料即明（見三九二二號偵查卷第五宗第十二頁、法務部調查局雲林縣調查站調查卷第一宗第八十四頁至第八十六頁）。又壬○○在偵查中供稱：「因為立委丙○○○的助理甲○○一直來關心本件工程，叫我們趕快核准，我們回答說這不是我們的權責，所以我們要請示水利處，我是因為甲○○一直來關心，我才請示水利處的，不然我本來也是要駁回申請的，但這也不是全然是因為甲○○的關係，因為在我的認知裏這本來就不是我們的權責，所以本來就應該請示水利處。」「（問：既然認為不是五河局的權責那為何第一次、第二次要駁回古坑鄉公所的申請？）（無法回答）。」、「（問：所以本件請示水利處只是因為甲○○來關心嗎？）是。」等語。戊○○亦稱：「我記得丙○○○好像有一次打電話給我，她是說希望能准古坑鄉公所的這兩件工程（即石牛溪工程及海豐崙溪工程）……。」「（問：你記得丙○○○是何時打電話給你的？）應該是在古坑鄉公所第二次提出申請時，到我們向水利處請示之中間。」等語（見偵查卷第三宗第二十三頁至第二十四頁，偵查卷第二宗第一七七之一頁至第一七八頁）。倘壬○○、戊○○之供述屬實，則公訴人以古坑鄉公所以相同的預算設計書及斷面圖再提出申請時，第五河川局本應依權責再予駁回，只因配合丙○○○等人之關說，致未確實審查其疏浚計畫之可行性及其必要性，遽予核准，涉嫌舞弊，似非全然無據。實情如何，仍應查明，以期發現真實。㈤原判決以「證人 周正德 、 蘇明東 等人在檢察官偵訊時，未經具結，自無證據能力，不得為本案證據」（原判決第四十四頁第二十行至第二十二行）。但稽之卷內資料，周正德、蘇明東於九十三年五月二十一日及同月二十四日偵查中先後應訊，均經具結後始接受檢察官之訊問，有訊問筆錄及證人結文可考（見三九二二號偵查卷第三宗第三十八頁至第三十九頁、第四十頁背面、第六十五頁至第六十六頁、第六十八頁）。原判決認周正德、蘇明東在偵查中之陳述未經具結，與卷內資料不相適合，同嫌欠洽。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。關於乙○○、甲○○違反政府採購法之科刑部分，原判決認與貪污部分有方法、結果之牽連關係，屬裁判上一罪，基於審判不可分原則，應一併發回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月六日
v