臺灣高等法院花蓮分院98年度上訴字第11號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年上訴字第11號刑事判決

裁判日期：民國98年04月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決98年度上訴字第11號上訴人即被告丙○○
現於臺灣花蓮監獄執行中指定辯護人 蔡雲卿 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院97年度訴字第323號中華民國97年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第3370號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品罪（原判決附表一部分）暨定執行刑部分撤銷。
丙○○犯如本判決附表一各欄所示之罪，均累犯，各處如附表一各欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年，未扣案販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他被訴販賣第一級毒品予甲○○（即原判決附表一編號3、4、5、6，本判決附表二部分）均無罪。
甲、有罪部分事實
一、丙○○前有違反毒品危害防制條例、竊盜等前案紀錄，又於民國96年間因竊盜案件，經法院判處應執行有期徒刑1年10月，減刑後，應執行有期徒刑11月確定，嗣於96年7月16日因縮刑期滿執行完畢出監。
二、丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不能非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，分別於附表一編號1、2所示之時間、地點，以其姊 王秀蘭 交予使用之0000000000號行動電話做為聯絡工具，將附表一編號1、2所示之第一級毒品海洛因，以附表一編號
1、2所示之代價，分別出售予戊○○施用（詳如本判決附表一所示）
三、嗣丙○○於97年7月10日10時40分許，為警持拘票在花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○○巷口拘提到案，並於丙○○之褲袋扣得用以販賣、轉讓毒品聯絡使用之上揭行動電話1具而查獲。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告、辯護人、檢察官對於證人戊○○於警詢及偵查中之證詞、通訊監察錄音內容暨譯文、扣案之行動電話為本案證據之證據能力均未予爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時，核無違法取證，亦無憑信力過低之情，且與待證事實具有關連性，均應認有證據能力。次查，甲○○、 吳英玉 於警詢中關於被告販賣第一級毒品時間之陳述為傳聞證據，被告、辯護人亦否認其2人於警詢中證詞之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。再甲○○為施用海洛因之人，能否就毒品交易之時間為正確記憶，亦有疑問，是檢察官於偵查中藉提示通聯紀錄使其回憶與被告正確之毒品交易時間，證人甲○○仍係憑其記憶所為陳述，難謂為不法誘導，且證人甲○○係經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，命其具結後就其記憶所為證述，並無不法取供而顯不可信之情況，應有證據能力。另證人吳英玉於偵查中之證詞，亦經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，命其具結後所為證述，被告、辯護人並未指出其有何顯不可信之情況，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、被告販賣第一級毒品海洛因給戊○○部分（附表一編號1、2）：
㈠訊據被告丙○○固坦承有於附表一編號1、2所示時間、地點
與戊○○見面，惟否認有販賣第一級毒品海洛因給戊○○之犯行，辯稱：沒有販賣海洛因給戊○○，97年5月21日是與戊○○分別出資向丁○○購買，戊○○直接將購毒的錢交給丁○○，沒有經過伊本人；97年5月24日是戊○○向丁○○購買，伊僅是轉交購毒的錢給丁○○而已，上訴後則改稱：97年5月21日該次，伊與戊○○說好每人各3千元向丁○○購買海洛因，伊先拿6千元給戊○○，拿到2包海洛因後，將其中1包交給戊○○；97年5月24日該次，伊僅係幫戊○○約丁○○，伊以機車搭載丁○○到天公廟，將海洛因交給戊○○，錢也是戊○○直接交給丁○○，由他們2人直接交易云云。
㈡查本件係員警監聽被告所使用之行動電話通訊監聽記錄後，
查知戊○○與被告之通訊紀錄而通知戊○○到案，與此相關之通訊監察譯文如下：
⑴97年5月21日9時31分4秒：（花市警刑字第09760003328號
卷第63頁）
B（丙00）0000000000：喂：..
A（戊00）0000000000：喂
B：你在睡覺喔
A：對
B：要起來沒有
A：要起來了
B：聊天呀
A：那麼好的興致喔
B：「好空的」
A：你有「好空的」喔
B：對
A：你在哪裡
B：我在慶豐家
A：是喔..我有錢啦，但是不知道去哪裡
B：你在家裡喔
A：對
B：我去找你好了
A：你一個人喔
B：對⑵97年5月24日11時10分26秒（同上警卷第66頁）
A（戊00）0000000000：我方便去找你嗎B（丙00）0000000000：你說什麼
A：方便去找你嗎
B：好哇
A：可以嗎
B：你馬上來嗎
A：我現在就過去
B：好哇
A：有喔
B：有啦⑶97年5月24日11時11分7秒（同上警卷第66頁）
A（戊00）0000000000：喂B（丙00）0000000000：喂..你一個人喔
A：我跟那個一樣
B：我們要去拿喔
A：還要去拿喔
B：很快呀
A：沒有馬上喔
B：我這邊沒有了，要下午了
A：要多久
B：我們去拿一下子而已
A：在哪裡
B：在四維納編..你過去四維高中那邊
A：我去那邊找你喔
B：對
A：好，我去四維那邊⑷97年5月24日11時19分8秒（同上警卷第66頁）
B（丙00）0000000000：喂A（戊00）0000000000：喂
B：你多久會到
A：差不多10分鐘以內
B：在運動場門口
A：喔..好⑸97年5月24日11時24分29秒（同上警卷第67頁）
B（丙00）0000000000：喂..光哥喔A（丁00）0000000000：對
B：你那裡方便嗎？
A：你是誰？
B： 小麥 啦！
A：喔..你解科
B：他去下港了
A：為什麼去下港
B：我說你那裡有沒有啦8分之1啦。
A：我沒有東西。
B：怎樣。
A：我哪有東西啦！
B：那個志兄電話多少？
A：你過來家裡啦
B：你過來家裡。
A：我沒有東西，你過來家裡我幫你找人…我們聊天啦。
B：喔。⑹97年5月24日11時29分34秒（同上警卷第67頁）
B（丙00）0000000000：喂..A（戊00）0000000000：喂
B：現在是什麼情形
A：我要到了
B：現在換地方了
A：那裡
B：北埔那個廟
A：喔..好⑺97年5月24日11時40分30秒（同上警卷第67頁）
A（戊00）0000000000：是家樂福左轉嗎
B（丙00）0000000000：對..天公廟
A：家樂福我到了
B：喔⑻97年5月24日11時47分8秒（同上警卷第68頁）
A（戊00）0000000000：喂B（丙00）0000000000：你在哪裡了
A：我回去了
B：在路上了嗎？你等我一下
A：我快到了
B：到哪裡
A：北基加油站
B：你在那邊等我一下
A：要幹什麼
B：不好了
A：什麼意思..不夠是嗎
B：對啦
A：我先送我朋友回去，我再去找你
B：到我家喔
A：喔證人戊○○於檢察官訊問時坦承向被告購買第一級毒品海洛因，經檢察官提示97年5月21日上午9時31分04秒之通訊監察譯文後，戊○○向檢察官證稱：這1通電話是丙○○打給我，他跟我說他有毒品，問我要不要，在通話中所說的「好空的」，是指毒品，後來約在車站的「陽光網咖」附近的銘星旅社，那1次向丙○○買海洛因3000元，是丙○○親自將毒品交給我的等語（見偵卷第90頁）；又提示97年5月24日上午11時10分26秒起至11時40分30秒間之通訊監察譯文後，戊○○證稱：這次是要向他買毒品，該次向丙○○買了3000元
0.4公克的海洛因，交易地點在北埔的天公廟，時間大概是中午的時候，那天他載了一個人來，毒品是那個人拿給丙○○後丙○○再拿給我的，前後總共向丙○○買過毒品交易成功的共2次等語（見偵卷第91、92頁），並有上揭通訊監察譯文互核相符，證人戊○○之上開證詞應堪採信。
㈢證人戊○○於原審審理時雖翻異改稱：不是向被告買，97年
5月21日是與被告向丁○○合買，97年5月24日是自己向丁○○購買，被告僅是轉交購毒的 錢云云 （見原審卷第92至94頁）。惟查：
⒈依97年5月21日9時31分4秒許被告與戊○○之通訊監察譯
文「麥：好空的。闕：你有「好空的」喔。麥：對…。」內容（見同上警卷第63頁），是被告主動打電話給戊○○告知有「好空的」（應係好康的音譯）毒品，問戊○○要不要，並無任何提及向丁○○購買海洛因之言詞或討論，有上揭通訊監察錄音譯文可稽，且該次交易是被告與戊○○在銘星旅社內交易，亦係被告親自交付海洛因給戊○○，並收取金錢，丁○○並不在現場，亦據戊○○於偵查中及原審證述明確（見偵卷第90頁、原審卷第93頁）。查證人戊○○於偵查中係在其自由意識下所為之陳述，戊○○與被告並無怨隙，自無在偵查中故意誣陷被告之理，且依被告所辯該次交易係戊○○直接將購毒的錢交給丁○○，沒有經過被告之手，惟證人戊○○於原審證述時卻稱係被告先幫其出錢，其再還給被告，兩者顯不相符。被告上訴後另改稱伊與戊○○說好每人各3千元向丁○○購買海洛因，伊先拿6千元給戊○○，拿到2包海洛因後，將其中1包交給戊○○，但戊○○事後沒有給錢，與證人戊○○於原審所述有付給被告2500元乙節，亦不相符。準此判斷，證人戊○○於偵查中所述，在案發初期接受檢察官偵訊時，應當較少受外界、被告或相關被告辯詞之干擾、污染及影響，且又無任何受到強暴、脅迫等相類情形而為陳述之情形，顯然其於偵查中所述，具有特別可信之情況，並綜合證人戊○○與被告之通訊監察譯文內容，依經驗法則及論理法則之判斷，當以證人戊○○於偵查中所述為可採，證人戊○○於原審審理中改稱係透過被告向丁○○購買毒品，被告先幫其出錢，錢再還給被告，顯係事後附和、迴護被告之詞。且縱若屬實，戊○○之毒品交易對象是被告，由被告交付毒品及收受金錢，當不因被告係向何人取得毒品而異其判斷。而被告於原審先是辯稱戊○○與案外人丁○○2人直接買賣毒品海洛因，交貨及付款均未經過其手，刻意避免販賣毒品之要件行為，然經證人戊○○於偵、審中明白證述在銘星旅社內未見到丁○○，是被告將毒品海洛因交給證人，錢也是拿給被告等語，始於上訴後改稱係替戊○○墊款拿取毒品之轉讓毒品輕罪，均不足採信。從而，被告於97年5月21日上午10許在花蓮市銘星旅社販賣3000元海洛因給證人戊○○之犯行（附表一編號1部分），應堪認定。
⒉又於97年5月24日上午11時40分許，被告與戊○○在花蓮
縣新城鄉北埔天公廟交易海洛因時，丁○○雖與被告一起到場，惟：
①97年5月24日11時10分26秒戊○○打電話給被告「闕：
方便去找你嗎？麥：好哇。闕：可以嗎？麥：你馬上來嗎？闕：我現在就過去。麥：好哇。闕：有喔？麥：有啦。」之內容，是戊○○要向被告買毒品（見戊○○於偵查中證詞），而戊○○問被告：「有喔」，被告直接回答：「有啦」，足見戊○○係要向被告買毒品，並非向丁○○購買或由被告代為聯絡之情。
②而當日上午11時11分07秒被告撥電話給戊○○「…。麥：我們要去拿喔。闕：還要去拿喔。麥：很快呀。闕：
沒有馬上喔。麥：我這邊沒有了，要下午了。闕：要多久？麥：我們去拿一下子而已。…。」，依上開被告表示他那邊沒有了，要去拿，戊○○回答「還要去拿喔」等語內容，亦足見戊○○係要向被告買毒品，並無預見要去向丁○○或第三人拿毒品之情事。是依上開2通電話內容顯示，證人戊○○於原審改稱係向丁○○購買云云，與通訊監察錄音內容不符，顯有不實。
③繼之，同日上午11時24分29秒被告與丁○○通話內容「
…。麥：我說你那裡有沒有啦8分之1啦。陳：我沒有東西。麥：怎樣。陳：我那有東西啦。麥：那個志兄電話多少？陳：你過來家裡啦，麥：你過來家裡。陳：我沒有東西，你過來家裡我幫你找人…我們聊天啦。麥：喔。」，乃被告向丁○○調毒品之通話。
④而同日上午11時29分34秒、11時40分30秒均為被告與戊
○○電話聯絡交易地點之內容。當日上午11時40分30秒許戊○○到交易地點後，丁○○與被告一起到場，由丁○○拿出毒品給被告，再由被告交付毒品給戊○○，戊○○則將錢交付被告，再由被告交付給丁○○，為戊○○證述在卷，並為被告所不否認。是由交易情形及上述通訊內容，已可認戊○○交易之對象係被告，而非丁○○，且證人戊○○證述丁○○不想跟證人接觸，亦顯見丁○○販賣之對象係被告，是戊○○與丁○○間並無交易之合意，該次毒品交易係戊○○與被告之交易可堪認定。
⑤再97年5月25日21時15分44秒被告傳簡訊給戊○○內容
「小兄弟，沒什麼事啦，我只是想告訴你我這邊的小姐開始上班了，而且每個都有氣質又漂亮喔，可以來看看啦，OK，就這樣拜拜。」之內容（同上警卷第68頁），是被告通知戊○○他有不錯的毒品叫戊○○去看看之意思，業據證人戊○○於偵查中證述在卷（見偵卷第92頁）。
⑥綜上各情，依被告與戊○○之通訊監察錄音內容暨交易
毒品情形，並參被告於97年5月25日進貨後隨即以簡訊通知戊○○去看貨之簡訊內容，足見97年5月24日之交易，戊○○係向被告購買海洛因，僅因被告正好沒貨，而向丁○○調貨，然戊○○購買之對象仍是被告，而非丁○○，丁○○於該次毒品買賣應係被告之上手可明。
被告上開所辯及證人戊○○嗣後於原審審理中所為事後迴護、附和被告之詞，均不足採信。被告於97年5月24日上午11時40分許在花蓮縣新城鄉北埔天公廟附近販賣3000元海洛因給證人戊○○之犯行（附表一編號2部分），亦可堪認定。
二、按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣第一級毒品之罪刑甚重，苟無利潤可圖，被告無任意將海洛因讓與他人之可能。再被告與前開購毒者並非至親好友，被告肯甘冒風險，將海洛因出售予購毒之人，自係其間有利可圖所致，且參被告於戊○○交易毒品之時間、地點均奔走、在場，及被告於警詢自承「是戊○○叫我幫他找毒品，我都沒有賺他的錢，只是我們買到海洛因後戊○○會分一點給我吸食」等語，被告主觀上有營利之意圖，至堪認定。本案附表一所示販賣第一級毒品事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不能非法販賣、轉讓。核被告就附表一編號1、2所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯附表一編號1、2所示2罪，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載之罪刑及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內均故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均依法就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑、死刑部分，依法不得加重）。
二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情），以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。爰審酌被告前科累累，且有施用毒品前科，應知悉販賣毒品所涉犯之罪行重大，竟仍以身試法，為謀取私利而犯本案，販賣海洛因予他人，影響國民健康甚鉅，行為實屬不該，犯後又飾詞否認犯行，圖以卸責，委無足取，惟本件其販賣第一級毒品之次數不多，每次數量亦微，依其出售之數量，不能認為係大量購入，僅係因被告沈溺於毒品進而販毒圖利，其獲利不高，其犯罪情節與大中盤毒梟者有別等一切情狀，因認被告販賣第一級毒品部分確有值憫恕之處，縱令量處最低刑之無期徒刑仍嫌過重，為鼓勵其脫離毒品控制之決心及給予自新機會，本院認被告就附表一所示販賣第一級毒品部分應適用刑法第59條規定減輕其刑。
三、按犯毒品危害防制條例第4條第1項，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。經查，被告於97年7月10日為警查獲時，供出毒品來源之上手為丁○○，有97年7月10日被告之警詢筆錄及97年8月27日被告之偵查筆錄在卷足憑，而丁○○確因被告供述販賣第一級毒品案件經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署以97年度偵字第4604號違反毒品危害防制條例案件偵辦中，業據原審調閱上開偵查卷宗核閱屬實，應認被告合於毒品危害防制條例第17條減刑之要件，爰依法減輕其刑，並先加後遞減之。
四、綜上所述，審酌被告為圖營利而為上開販賣第一級毒品犯行，其販賣對象原即為有毒癮之人，及其犯罪手段、犯罪期間長短、犯罪所得不多及犯罪後否認犯行，難認有悔悟之意等一切情狀，就被告犯行分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑。
五、沒收：㈠被告販賣第一級毒品所得共計6千元，此部分財物雖未經扣
案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）係被告姊姊
王秀蘭所有（見花市警刑字第00000000000第5頁），供被告聯絡販賣第一級毒品所用之物，無從依同條例第19條第1項規定宣告沒收，附此敘明。
肆、本案被告同時有毒品危害防制條例第17條及刑法第59條之減輕事由，原審對於被告販賣第一級毒品海洛因2罪，各科處有期徒刑16年，應屬過重，又誤將扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）認係被告所有，而依上開條例第19條第1項規定，宣告沒收，均有未洽。被告上訴否認犯行，雖不足採，仍應由本院撤銷改判如附表一編號1、2所示之刑度為當。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以0000000000、0000000000號行動電話做為聯絡工具，在附表二各欄所示之時間、地點，各販賣1000元之海洛因予甲○○，共計4次，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項罪嫌。
二、訊據被告否認於附表二各欄所示時間，有與甲○○買賣毒品海洛因事實，並辯稱先前甲○○購買海洛因之對象係丁○○，伊只是負責聯絡丁○○或陪同在現場而已等語。
三、經查，㈠證人甲○○前後指證被告販賣海洛因之時間及次數不一，其
於97年8月28日偵查中所為與被告交易毒品時間之證詞，應不可採，理由如下：
⒈證人甲○○於97年8月1日警詢中證稱：「第1次是在97年5
月中旬下午在花蓮市德興棒球場以1千元價錢購買1小包海洛因。第2次是隔2天也是在德興棒球場以1千元價錢購買1小包海洛因。第3次是再隔2、3天晚上也同樣是在德興棒球場以1千元價錢購買1小包海洛因」（花市警刑字第097600號卷第36頁），同日於偵查中亦為相同之證述，亦即其係於97年5月中旬，先後向被告購買第一級毒品海洛因3次。
2.但於97年8月28日偵查中改稱「（問：你說曾經有一次是在星期4，和丙○○交易毒品後就和女朋友和丙○○3個人一起去805醫院喝美沙酮，確定有這1次嗎？）是，確實有。」「（問：你想有可能是在7月3日的那個星期4嗎？）7月3日那天我一共和丙○○買了2次，1次就是下午3、4點左右在德興棒球場附近交易的，然後我們就去醫院喝美沙酮了。到了晚上我又打電話給他，就是當天晚上差不多8點左右。」「（問：根據你和丙○○之間的通聯紀錄，今年7月2日你和丙○○之間通話頻頻，從凌晨1點多到當日下午的5點，和他通話頻頻，是否是要和他買毒品？）我會一直打電話給他就是要和他聯絡買毒品事情」「（問：
7月2日那天和丙○○的交易地點和詳細時間約何時？你和他最後一通電話是下午的5點57分）就是下午6點左右的時候，他將毒品交給我的，地點也是在德興棒球場，和他買1000元的海洛因。」「（問：從電話通聯紀錄來看，你和丙○○在5月29日當天也是通話頻頻，是否是要和他買毒品？）有」「（問：那這樣你和丙○○就是買4次了，是嗎？）是。我把7月3日那天2次當作1次了，應該是3天，但共買4次啦！」等語，亦即一反先前所述之毒品交易時間及次數，改稱於附表二各欄所載之時間，向被告購買第一級毒品海洛因，計4次。
3.證人甲○○前後不一證詞，究以何者可採？查證人甲○○於警詢及初次偵查中所稱：其最後1次施用海洛因是在97年5月27日，其於97年8月28日偵查中所稱於附表二各欄所示時間（97年5月29日、7月2日、7月3日）向被告購入海洛因，時間上有所矛盾，誠屬有疑。次查，證人甲○○於警詢時已證明曾於97年5月15日至國軍花蓮總醫院（八○五醫院）接受鴉片類毒品替代療法服用美沙酮當日向被告購買1000元海洛因，而該日期亦確為星期4，該一事件至為明確，證人應不可能錯記日期。且據其於警詢及初次偵訊中均稱其向被告購買毒品之時，其女友吳英玉有2次陪同在場知悉情事，吳英玉於偵查中亦稱「今年（97年）5月中旬時，因為和我男朋友（指甲○○）一起和他（指被告）拿毒品才認識的」「（那甲○○和丙○○買毒品時你在他身邊有幾次？）2次」「（那另1次是何時向丙○○買的？）應該隔1、2天後吧！…」等語（偵卷第81、82頁），互核相符，可證甲○○於警詢及初次偵訊指證被告販賣海洛因時間，與事實較為相符。雖檢察官因被告自白交付海洛因之時間與證人甲○○於警詢及偵查之初所言有所出入，而調閱證人甲○○與被告之通聯紀錄輔助證人記憶，證人甲○○並於97年8月28日為上開證詞，然證人甲○○於97年8月14日偵查中已否認97年5月29日與被告頻繁之通聯紀錄係與交易毒品之關聯，據其於該次偵查中證稱：「之所以和他（被告）電話那麼頻繁是因為他把我的車子撞壞了，我一直找他都找不到，而我要的教召的資料和通知單都在車裡。」（偵卷第100頁），是證人甲○○於97年8月28日偵查中根據通聯資料而為毒品交易時間之陳述，並不可靠。況且，被告於本院亦否認有於附表二所示之時間交付海洛因予證人甲○○，應係在此之前與甲○○約在德興棒球場向丁○○拿海洛因（98年3月28日審理筆錄第8頁），益證被告於偵查中、原審中供述97年7月2日、3日與證人甲○○合資向丁○○購買毒品海洛因之供述（偵卷第135頁、原審第44頁），乃刻意迴避證人甲○○於警詢及偵查中之初所為毒品交易時間，以脫免罪責，要無可採。
4.綜上所述，公訴人依據被告與證人甲○○2人在97年5月29日、7月2日密集通聯紀錄，並據證人甲○○97年8月28日偵查中推翻先前較為可信之證詞，而認被告有於附表二所示之時間販賣海洛因予證人甲○○，因有上開瑕疵存在，無法逕予採認。此外，復無其他證據佐認被告有於附表二各欄所示之時間，販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，應認此部分罪嫌不足。
四、原審未察，認被告有如附表二各欄所載之犯罪事實，而予論罪科刑，應有違誤，被告此部分上訴，為有理由，應予撤銷改判。
五、被告辯護人聲請傳喚證人甲○○部分，因該證人另案通緝中，本院依戶籍地傳喚亦未到庭，無可期待其到庭受訊，爰不再傳喚，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年4月8日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年4月8日
書記官李德霞附錄本判決論罪之法律條文:
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：被告丙○○販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬────────┬────┬────────┬────────┐│編號│犯罪行為│論罪法條│量處刑度│從刑│├──┼────────┼────┼────────┼────────┤│1│97年5月21日上午│毒品危害│處有期徒刑捌年。│販賣第一級毒品所│││10時許，在花蓮縣│防制條例││得新臺幣叁仟元沒│││花蓮市火車站前之│第4條第1││收之。如全部或一│││銘星旅社內，將約│項之販賣││部不能沒收時以其│││0.4公克之海洛因│第一級毒││財產抵償之。│││以新台幣（下同）│品罪│││││3000元之價販賣給││││││戊○○。││││├──┼────────┼────┼────────┼────────┤│2│97年5月24日上午│毒品危害│處有期徒刑捌年。│販賣第一級毒品所│││11時40分許，在花│防制條例││得新臺幣叁仟元沒│││蓮縣新城鄉北埔天│第4條第1││收之。如全部或一│││公廟附近，將約0.│項之販賣││部不能沒收時以其│││4公克之海洛因以│第一級毒││財產抵償之。│││3000元之價販賣給│品罪│││││戊○○。││││└──┴────────┴────┴────────┴────────┘
附表二┌──┬────────┐│1│97年5月29日下午│││2、3時許，在花蓮│││縣吉安鄉宜昌國中│││附近，將不詳數量│││之海洛因以1000元│││之價販賣給甲○○│││。│├──┼────────┤│2│97年7月2日下午6│││時許，在花蓮縣花│││蓮市德興棒球場附│││近，將不詳數量之│││海洛因以1000元之│││價販賣給甲○○。│├──┼────────┤│3│97年7月3日下午3│││、4時許，在花蓮│││縣花蓮市德興棒球│││場附近，將不詳數│││量之海洛因以1000│││元之價販賣給 呂嘉 │││瑋。│├──┼────────┤│4│97年7月3日晚上8│││時許，在花蓮縣花│││蓮市德興棒球場附│││近，將不詳數量之│││海洛因以1000元之│││價販賣給甲○○。│└──┴────────┘