臺灣新北地方法院103年度訴字第1119號刑事判決

裁判字號：臺灣 新北 地方法院103年訴字第1119號刑事判決

裁判日期：民國104年03月05日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第1119號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李孟謙選任辯護人蔡樹基律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第5538、24025號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之四氫大麻酚壹包（驗餘淨重0.0316公克）沒收銷燬之；盛裝上開四氫大麻酚之外包裝袋壹個沒收。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案之分裝杓陸支、電子磅秤壹臺及門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各壹枚均沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月；扣案之愷他命殘渣袋參個及門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各壹枚均沒收。
事實
一、查四氫大麻酚、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣；又愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命係屬於藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，詎甲○○竟分別為下列犯行：
㈠甲○○基於持有第二級毒品四氫大麻酚之犯意，於民國102
年9月至10月間某日，在臺北市○○區○○○路之某日租套房內，向真實姓名年籍不詳之人取得第二級毒品四氫大麻酚
1袋（驗餘淨重0.0316公克）而持有之。㈡甲○○基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，以其所有門號卡0000000000號、0000000000號各1枚，並搭配他人所有之手機，作為與 吳昆衡 （使用手機門號0000000000號，另使用其母手機門號0000000000號）聯繫販賣甲基安非他命之聯絡工具，嗣吳昆衡使用上開手機門號0000000000號，自102年11月28日凌晨1時許起，陸續撥打甲○○所使用之上開門號，而與甲○○取得聯繫交易甲基安非他命之事宜後，即於102年11月28日至同年12月1日間某日凌晨之某時，在新北市○○區○○○路○○○巷○○○○○○○○○○號房內（下稱汽車旅館），以新臺幣（下同）2千元之價格，販賣甲基安非他命1公克予吳昆衡1次。
㈢甲○○與吳昆衡於上開時、地，交易甲基安非他命之際，甲
○○另基於轉讓偽藥愷他命之犯意，在汽車旅館內，無償提供其放在桌上吸管內微量之愷他命粉末物，任由吳昆衡摻入香菸內施用1次。
二、嗣於103年2月13日15時10分許，經警前往甲○○之新北市○○區○○○道○段○○○號13樓住處及其停放該路段498巷底停車場之車牌號碼0000-00號自用小客車執行搜索，分別於其住處扣得甲基安非他命吸食器2組、上開四氫大麻酚1袋（起訴書誤載為大麻1包）、愷他命殘渣袋3個、甲基安非他命殘渣袋1個、分裝杓6支、電子磅秤1臺、分裝袋10
0個；及其於上開自用小客車內扣得之甲基安非他命吸食器
1組、分裝杓1支、摻有愷他命粉末香菸5支（驗餘淨重4.1553公克）、愷他命（以吸管裝盛，驗餘淨重0.2845公克）、行動電話2支（含門號為0000000000號、0000000000號之
SIM卡各1枚）等物，因而查獲上情（甲○○另涉犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經本院判處有期徒刑4月）。
三、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第57頁反面），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開事實，業據被告於本院審理時自白坦認在案（見本院卷第38頁反面準備程序筆錄、第59頁正、反面審判筆錄），且查：
㈠被告於事實一、㈠所示之時、地，持有上開第二級毒品四氫
大麻酚之事實，另經被告於偵查中自白甚詳（見103年度偵字第5538號卷〔下稱偵卷〕第157頁反面偵訊筆錄），並有四氫大麻酚1袋扣案可資佐證及查獲時拍攝該毒品之照片2張在卷可稽（見偵卷第29頁反面）；又經送驗，該袋物品係綠色乾燥植物碎屑，檢出四氫大麻酚（為大麻主成分之一，驗餘淨重0.0316公克）等情，有新北市政府警察局中和第二分局103年3月24日新北警中二刑字第0000000000號函暨所附之交通部民用航空局航空醫務中心103年2月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可參（見偵卷第126、127頁）。
㈡上開事實一、㈡、㈢部分，核與證人吳昆衡於偵查中之證述
情節相符（見偵卷第168、169頁吳昆衡偵訊筆錄），並有吳昆衡使用手機門號0000000000號與被告使用門號0000000000號之通訊監察譯文1份（證明被告自102年11月28日凌晨
1時許起，確有與吳昆衡聯繫販賣甲基安非他命之事宜，見偵卷第174頁反面、176頁）、吳昆衡使用手機門號0000000000號與被告使用門號0000000000號之通訊監察譯文1份（通話時間：102年12月3日，通話內容顯示吳昆衡向被告表示甲基安非他命品質不佳，但被告提供之愷他命品質還不錯等情，見偵卷第52頁）、本院核發之搜索票1張、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份及現場查獲照片3張在卷可參（見偵卷第22-30頁)，復有上開物品扣案可資佐證。
㈢又被告就上開事實一、㈡、㈢之販賣甲基安非他命及無償提
供愷他命予吳昆衡施用等情，另於103年10月8日最後一次偵查中自白甚詳（見偵卷第161-163頁被告偵訊筆錄），而被告於該次偵訊時雖稱其販賣甲基安非他命及轉讓愷他命予吳昆衡之時間，係「102年12月1日凌晨」等語（見偵卷第
162頁被告偵訊筆錄），而與證人吳昆衡於偵查中證稱：我與被告在汽車旅館803號房內確實有交易安非他命，經檢察官提示譯文我想起來向被告報怨（反應甲基安非他命品質不佳），是在102年12月3日，我們交易的時間應該為在102年11月28日當天通話後相約見面，但確實時間是「102年12月1日或同年11月28日」，我記不起來了等語稍有差異（見偵卷第168頁反面、第169頁吳昆衡偵訊筆錄）；惟被告於
102年11月28日至同年12月1日間某日凌晨之某時，確有在上開汽車旅館803號房內，販賣上開甲基安非他命及無償提供愷他命予吳昆衡施用之事實，應堪認定。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告就上開販賣甲基安非他命犯行，既與吳昆衡就買賣數量及價金達成合意，並已收取價金，顯見雙方有交易之對價關係，且被告於本院審理中供稱其販賣甲基安非他命會使用上開扣得之分裝杓及電子磅秤分裝秤重等情（詳下述），顯示被告出售毒品價格會考量交易數量多寡等因素而改變，是本件被告販入毒品甲基安非他命之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷；另以本件而論，被告與吳昆衡並無有何特殊情誼或至親關係，僅為普通朋友關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付吳昆衡甲基安非他命之理；是以，本件被告於前揭時、地，販賣甲基安非他命予吳昆衡之犯行，應有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然。
四、綜上所述，被告前揭自白應與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，自應依法論科。
參、論罪：
一、查四氫大麻酚、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。
是核被告就事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其意圖販賣上開第二級毒品而持有上開毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、另查行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管製藥品管理條例第3條第2項之第三級管製藥品。而第三級管製藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管製藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院
102年度台上字第2405號判決意旨參照）。查本件被告係無償提供其放在桌上吸管內微量之愷他命粉末物，任由吳昆衡摻入香菸內施用等情，業經其等供明在卷，已如前述，可見 該愷 他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。是核被告就事實一、㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
四、被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應分別論罪。
肆、科刑：
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就事實一、㈡之販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中，均已自白認罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告雖於偵查及本院審理時就事實一、㈢之轉讓偽藥愷他命犯行，亦皆自白認罪，然藥事法並無如毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中自白得減輕其刑之規定，依法律不得割裂適用原則，被告此部分犯行，自無法援引毒品危害防制條例第17條第2項減刑，附此敘明。
二、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項雖定有明文，然其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告及其辯護人於本院審理中雖稱被告於警詢、偵訊已供出其持有第二級毒品甲基安非他命之來源，係自向 林建忠 （綽號「森林」）之成年男子購買等語（見偵卷第7頁反面、第19頁警詢筆錄、第94頁反面偵訊筆錄、本院卷第40、61頁辯護意旨狀），而有上開毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云；惟查，本件經查獲單位即新北市政府警察局中和第二分局偵查 佐顏峻廷陳 稱：本件沒有因被告之供述而查獲上游林建忠，當初搜索時，我們同時搜索八、九個人，其中包括被告跟林建忠，林建忠因被通緝，搜索前一天，林建忠被其他分局帶走，我們才沒有搜到林建忠，我們也不是因為被告的供述去搜林建忠，記憶中我們分局有同仁去借訊林建忠，但他說沒有販賣毒品給被告等語，有本院電話紀錄查詢表1紙在卷可參（見本院卷第69頁）；本件承辦員警既未因被告之上開供述，因而查獲其他正犯或共犯者，本院自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減免其刑，併此敘明。
三、再辯護意旨固以被告所販賣甲基安非他命及轉讓愷他命之數量尚少，情節輕微為由，認被告所為上開販賣第二級毒品及轉讓偽藥犯行，均應依刑法第59條酌減其刑云云。然查：被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，另無償提供愷他命予吳昆衡施用，對於甲基安非他命及愷他命來源之提供者大有助益，影響所及，非僅買受及施用毒品者個別之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非被告一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，實難認另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處；況本案就被告所犯販賣第二級毒品罪已適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，要無情輕法重之憾，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，是以辯護人執此請求遞減輕其刑云云，允難採認，附此敘明。
四、本院審酌被告前因施用毒品而經觀察、勒戒2次，且經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治並經起訴，由本院以90年度易字第1524號判處有期徒刑6月確定，並於91年5月22日易科罰金執行完畢；又因偽造文書（判處有期徒刑6月）及竊盜（判處有期徒刑1年)二案，經本院以92年度聲字第1895號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，乃入監執行，於93年
1月20日縮短刑期假釋出監，迄93年4月14日縮刑期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期視為已執行完畢（此部分尚不致使本案構成累犯），有有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，猶為本案持有四氫大麻酚、販賣甲基安非他命及轉讓偽藥愷他命等犯行，可徵其悔意不深，且被告正值青壯，其明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事本件販賣毒品及轉讓偽藥犯行，戕害吳昆衡之身心健康，兼衡本件被告僅販賣甲基安非他命1次、數量為1公克、販賣所得為2千元，另僅提供微量之愷他命，而由吳昆衡摻入香菸內施用1次，所生危害非重；又被告未有徹底根絕毒害之決心，仍持有上述四氫大麻酚意欲供己施用，漠視法令禁制，足見其自制力薄弱，其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟考量被告業於偵查及本院審理中坦承上開犯行，暨被告於本院審理中供稱販毒動機係因家庭經濟壓力（見本院卷第59頁反面被告審判筆錄），另於警詢時自承學歷為高中肄業之智識程度、家境勉持之生活狀況等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品之罪部分，諭知易科罰金之折算標準。又本案被告所犯之轉讓偽藥罪，係法定本刑7年以下有期徒刑之罪，依刑法第41條第1項之規定，縱受未逾6月有期徒刑之宣告，亦不得諭知易科罰金，併此敘明。
另查本案被告所犯上開三罪，分別為得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪及得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項第1款、第3款之規定，爰不定應執行刑，亦附此敘明。
伍、沒收：
一、扣案之四氫大麻酚1包（驗餘淨重0.0316公克），係屬第二級毒品，已如前述，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之。扣案用以盛裝上開四氫大麻酚之外包裝袋1個，係被告所有便於攜帶、持有之物，業據被告供承在卷（見偵卷第157頁反面被告筆錄），應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。
二、扣案之分裝杓6支、電子磅秤1臺及門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1枚，皆係被告所有供販賣上開甲基安非他命所用之物或預備之物，亦據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第39頁被告筆錄），均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段及刑法第38條第1項第2款規定，於販賣第二級毒品之罪名項下宣告諭知沒收（按毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之規定，限於「供犯罪所用或犯罪所得之物」始能適用，預備供販賣所用之物，仍應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收）。
三、扣案之愷他命殘渣袋3個，均係供被告轉讓偽藥愷他命所用之物，而門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1枚則係被告與吳昆衡聯繫使用之物，亦據被告於本院審理中供明在卷（本院卷第38頁反面、第39頁被告筆錄），皆應依刑法第38條第1項第2款規定，於轉讓偽藥之罪名項下宣告諭知沒收。
四、被告就本案販賣第二級毒品犯行所得之金額2千元，俱未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於販賣第二級毒品之主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、至其餘扣得之安非他命吸食器3組、安非他命殘渣袋1個、及分裝杓1支，被告自承均係供其施用甲基安非他命所用之物；另扣得之分裝袋100個，被告陳稱係其妻做生意賣首飾、耳環及防水包所用之物（見本院卷第38頁反面、第39頁）；又本案查獲時自被告車上扣得之上開摻有愷他命粉末香菸
5支（驗餘淨重4.1553公克），及吸管裝盛之愷他命（驗餘淨重0.2845公克），被告於警詢陳稱均係於本案查獲時，供其施用愷他命所用之物（見偵卷第18頁反面、第19頁），核皆與本案無關。又扣得之手機2支，被告供稱皆係向手機行借用之物（見本院卷第39頁），且無證據證明被告所有物品，爰均不另為沒收之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第41條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝茵絜到庭執行職務。
中華民國104年3月5日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官毛彥程法官蘇揚旭上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佩珊中華民國104年3月6日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第17條：
犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。