最高法院100年度台非字第243號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台非字第243號刑事判決

裁判日期：民國100年08月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○○年度台非字第二四三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 房稚萍 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一○○年三月二十九日確定刑事判決（一○○年度訴字第九一、一四九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○○年度毒偵字第二九號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國九十九年十二月二十九日施用第一級毒品部分撤銷。
房稚萍施用第一級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件原判決認被告房稚萍施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑七月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑七月；應執行有期徒刑九月，係以被告前因違反肅清煙毒條例案件，分經台灣高等法院以八十四年度上訴字第二三○五號判決，判處有期徒刑二年、台灣桃園地方法院以八十六年度訴字第一三一三號判決，判處有期徒刑三年一月確定，其入監接續執行後，於民國八十九年二月三日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑，於九十四年十一月二十四日縮短刑期執行完畢，同年月二十五日出監。猶未戒除毒癮，復各基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後於九十九年九月十七日下午四時許及九十九年十二月二十九日下午三時許，在基隆市○○區○○路○○○號二樓之一住處，以將第一級毒品海洛因摻水注入注射針筒，再施打入身體之方式，分別施用第一級毒品海洛因各一次。因認被告係於前案執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，固非無見。惟查，被告前所犯台灣高等法院八十四年度上訴字第二三○五號案件，經判處有期徒刑二年、台灣桃園地方法院八十六年度訴字第一三一三號案件，經判處有期徒刑三年一月，兩案接續執行至九十四年十月二十四日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押紀錄表在卷可稽，是被告於九十九年九月十七日施用第一級毒品海洛因之行為，固係於前案執行完畢後五年內再犯，屬累犯無誤，惟其後於九十九年十二月二十九日再犯施用第一級毒品海洛因之行為，顯已在前案九十四年十月二十四日執行完畢後再犯，已逾五年，自不符合刑法累犯之規定，而不得論以累犯論處，原判決未查，就此部分仍論以累犯，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴（司法院釋字第一八一號解釋意旨參照）。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，係事實審法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要。倘被告不合累犯之要件，而事實審法院並未詳加調查，致適用累犯之規定論處，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。經查，本件被告房稚萍前因違反肅清煙毒條例案件，分經台灣高等法院以八十四年度上訴字第二三○五號判決，判處有期徒刑二年、台灣桃園地方法院以八十六年度訴字第一三一三號判決，判處有期徒刑三年一月確定，其入監接續執行後，於八十九年二月三日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑，於九十四年十一月二十四日縮短刑期執行完畢，同年月二十五日出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。詎被告猶未戒除毒癮，復各基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後於九十九年九月十七日下午四時許及九十九年十二月二十九日下午三時許，在基隆市○○區○○路○○○號二樓之一住處，以將第一級毒品海洛因摻水注入注射針筒，再施打入身體之方式，分別施用第一級毒品海洛因各一次。其中，被告於九十九年九月十七日施用第一級毒品海洛因之行為，固係於前案執行完畢後五年內再犯，屬累犯無誤。惟其後於九十九年十二月二十九日再犯施用第一級毒品海洛因之行為，顯已在前案九十四年十月二十四日執行完畢後再犯，且已逾五年，自不符合刑法累犯之規定，而不得論以累犯論處。原審未予詳查，對被告於九十九年十二月二十九日再犯施用第一級毒品海洛因之行為論以累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經判決確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於九十九年十二月二十九日施用第一級毒品部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項，判決如主文。
中華民國一○○年八月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃正興
法官林秀夫法官許錦印法官林瑞斌法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月三十日
Q附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。