裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第1452號刑事判決
裁判日期：民國110年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第1452號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告SOMTONAPISIT(泰國籍)選任辯護人陳昭成律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8507、9597號），本院判決如下：
主文SOMTONAPISIT犯如附表編號１至７所示之罪，各處如附表編號１至７所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾月。沒收部分併執行之。
事實
一、SOMTONAPISIT（中文姓名： 黃奕辰 ，下稱黃奕辰）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有白色三星牌行動電話之通訊軟體Messenger作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之AINSAKHAMAPICHART（中文姓名： 阿皮查 ，下稱阿皮查）、THASOONGAPHISIT（中文姓名： 楊塔善 ，下稱楊塔善）、MOOKAEWNOPPHONG（中文姓名： 諾朋 ，下稱諾朋）、POOTONGKHOPWIRAS（中文姓名： 偉拉 ，下稱偉拉）。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至
第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本案下列據以認定被告黃奕辰犯罪所引用之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，核無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開證據應有證據能力。
㈡本案所援引之卷內各項非供述證據，因無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
二、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據被告黃奕辰於偵查及本院審理時坦白承
認，核與證人阿皮查、楊塔善、偉拉、諾朋於警詢、偵查中所為之指證情節大致相符，且有被告與阿皮查之Messenger對話紀錄翻拍照片2張、被告與楊塔善之Messenger對話紀錄翻拍照片6張、指認犯罪嫌疑人紀錄表4張等在卷及被告當庭提出之白色三星牌行動電話1支扣案可資佐證，是此部分客觀證據與被告所述相符，足以補強被告自白之真實性。至起訴書雖認被告於附表編號４（即起訴書附表編號2-2）之交易金額為新臺幣（下同）500至1,000元，然據被告供稱：該次販賣金額為500元（見院卷第217頁），則依罪疑唯輕、有利被告之原則，應認該次之交易金額為500元；又起訴書固認被告於附表編號６、７（即起訴書附表編號4-1、4-2）有分別取得偉拉透過楊塔善轉交之現金1,000元、1,500元，然此為被告所堅詞否認（見偵一卷第148至149頁，院卷第71、218頁），且證人楊塔善亦未曾供稱有 代偉拉 轉交現金予被告（見警卷第22至23頁，他卷第378至379頁），實難僅憑證人偉拉單方面之證詞，遽認被告上開2次犯行均有獲得交易款項，併予說明。
㈡意圖營利部分：
按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查：被告各次以500元至1,500元不等之價格販賣第二級毒品予如附表所示之人，是其本件販賣毒品均非無償性質；再者，被告自承：購毒者會分一點給我吸食等語（見聲羈卷第27頁，院卷第226頁），足見被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，具有營利之意圖甚明。
㈢本件事證明確，被告所涉販賣甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
貳、論罪科刑部分：
一、㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之
修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，修正後規定將有期徒刑及併科之罰金刑提高，對被告顯較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。經比較新、舊法後，修正前之規定，顯然較有利於被告，應一體適用修正前之規定減輕其刑。
二、核被告就附表編號１至７所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告所犯上開7罪，犯意各別，時、地可分，行為互殊，應予分論併罰。
四、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查：被告於偵查及本院審理時均自白販賣第二級毒品之犯行，就其附表編號１至７所示之犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
五、辯護人為被告主張其所為之犯行，均有供出上手因而查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1項免除其刑之適用。惟按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第2833號刑事判決意旨可資參照）。
經查，被告為警查獲本案後，於筆錄中供出毒品來源為 嚴承澤 及 王文洲 ，經警方偵辦後報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查終結，認嚴承澤、王文洲涉嫌販賣第二級毒品等罪嫌，以109年度偵字第15271、16377、16378號案件提起公訴，有臺灣臺南地方檢察署109年12月29日南檢文定109偵8507字第1099086389號函、該案起訴書、嘉義縣警察局竹崎分局109年12月30日嘉竹警偵字第1090024227號函暨所附調查筆錄、刑事案件報告書等附卷可稽（見院卷第93頁、第101至104頁、第125至148頁），其中被告就本案附表編號２、６、７，供出毒品來源為王文洲、嚴承澤（即分別對應109年度偵字第15271、16377、16378號起訴書附表編號2、4、1之犯行），並因而查獲，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就其上開犯行遞減其刑。又本院審酌被告之犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度，尚未至可免除刑罰的程度，被告及其辯護人請求免除其刑等語，難認有據；至於被告之其他犯行（即附表編號１、３至５），經查無供出毒品來源之情事，依法自不得減輕其刑，均特予說明。
六、辯護人雖以被告為泰國籍，來臺多年擁有居留證，並與臺灣女子結婚，育有1子1女，妻子專職照顧年幼子女，被告為家中唯一經濟支柱，倘一旦入獄過久，全家無以維生為由，並提出居留證、工作證，戶籍謄本、結婚證書、小孩就學證明及家扶補助卡等，請求援引刑法第59條之規定酌減其刑。然按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，以為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。
經查，被告於本案販賣第二級毒品7次，交易價格500至1,500元不等，顯見被告涉入毒品之程度非輕，又其明知販賣毒品將廣為散播毒品，對購毒者及社會勢必造成相當程度之危害，卻鋌而走險販賣毒品，則其犯罪時並無任何特殊之原因與環境足資同情，亦難謂有何情輕法重之情形；況且被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年，然業因偵、審自白而於各次犯行減輕其刑，且被告有其中3次因供出毒品來源，遞減其刑，如前五、所述，已無對被告科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀，故本院認被告並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
七、爰審酌被告明知施用毒品對身心健康之毒害，竟無視於此及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險為牟利而販賣毒品予他人施用，非但危害社會治安及國民健康、助長施用毒品歪風，被告販賣毒品犯行7次，金額分別為500元（2次）、1,000元（4次）、1,500（1次），足見其涉入毒品之程度非輕，惟念其於本案販賣對象均限於特定人士，惡性與大量販毒牟取暴利、大規模散播毒品毒害他人身心之例仍屬有別，暨其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳高中畢業之教育程度，已婚、育有2名子女（11歲、6歲），目前從事開吊車之助手，月收入約38,000元，現與太太、小孩同住（見院卷第227至228頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
八、至於辯護人另為被告請求宣告緩刑，惟本件對被告所量處刑度既為應執行有期徒刑3年10月，實與刑法第74條第1項宣告緩刑之要件不符，而無宣告緩刑之餘地，併此敘明。
參、沒收部分：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查被告於附表編號１至５，各次販賣毒品犯行所實際取得之販毒款項，為其犯罪所得，應依前開規定，於各該犯行主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、次按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查被告當庭提出並經本院扣案之白色三星牌行動電話1支（見院卷第220至221頁），係被告犯附表編號１至４、６、７所使用之物，且屬被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該犯行主文項下宣告沒收。至嘉義縣警察局竹崎分局於109年5月4日搜索扣押之黑色三星牌行動電話1支，據被告供稱：本案用來聯絡的不是這支黑色三星牌手機等語（見院卷第220頁），且依卷附之證據資料難認與本案有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、上開所宣告之沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第第17條第1項、19條第1項。
三、刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項。
本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官鄭聆苓到庭執行職務中華民國110年4月12日
刑事第十五庭審判長法官張婉寧
法官黃鏡芳法官陳嘉臨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡雅惠中華民國110年4月13日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號對象時間地點交易方式宣告刑及沒收１(即起訴書附表編號1-1)阿皮查109年2月21日20時許臺南市○市區○○里○○000號大馬路旁黃奕辰於109年2月21日19時許，透過通訊軟體Messenger，以綽號「 喜哥 」與暱稱為「Apichart」阿皮查聯絡毒品交易事宜後，黃奕辰於左列時間、地點，販賣價值新臺幣(下同)1,000元之甲基安非他命予阿皮查，並得款500元，迨於109年2月取得餘款500元。黃奕辰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之白色三星牌行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。２(即起訴書附表編號1-2)阿皮查109年4月上旬某日20許臺南市○市區○○里○○000號大馬路旁黃奕辰於109年4月上旬某日20時許前某時，透過通訊軟體Messenger，以綽號「喜哥」與暱稱為「Apichart」阿皮查聯絡毒品交易事宜後，黃奕辰於左列時間、地點，販賣甲基安非他命予阿皮查，並得款1,000元。黃奕辰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之白色三星牌行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。３(即起訴書附表編號2-1)楊塔善108年12月3日16至17時臺南市○市區○○里○○000號黃奕辰於108年12月3日16至17時許前某時，透過通訊軟體Messenger，以暱稱「蘇拉」與楊塔善聯絡毒品交易事宜後，黃奕辰於左列時間、地點，販賣甲基安非他命予楊塔善，並得款1,000元。黃奕辰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之白色三星牌行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。４(即起訴書附表編號2-2)楊塔善109年2月間某日臺南市新市區三舍一帶黃奕辰於109年2月間某日，透過通訊軟體Messenger，以暱稱「蘇拉」與楊塔善聯絡毒品交易事宜後，黃奕辰在左列時間、地點，販賣甲基安非他命予楊塔善，並得款500元。黃奕辰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之白色三星牌行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。５（即起訴書附表編號3)諾朋109年1月24日17時許臺南市○市區○○里○○000號「豐德便利商店」旁黃奕辰於左列時間、地點，先行收受諾朋所交付之500元，隔半小時後再將甲基安非他命販賣予諾朋。黃奕辰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。６(即起訴書附表編號4-1)偉拉108年12月20日22時許臺南市○市區○○里○○000號之「東弘金屬工業股份公司」側門樓梯上黃奕辰於108年12月20日22時許前某時，透過通訊軟體Messenger與楊塔善聯絡後，將偉拉欲購買價格1,000元之甲基安非他命放置於左列地點，偉拉自行於左列時間、地點取得。（黃奕辰事後未收到款項）黃奕辰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之白色三星牌行動電話壹支沒收。７(即起訴書附表編號4-2)偉拉108年12月23日19時許臺南市○市區○○里○○000號之「東弘金屬工業股份公司」側門樓梯上黃奕辰於108年12月23日19時許前某時，透過通訊軟體Messenger與楊塔善聯絡後，將偉拉欲購買之價格1,500元之甲基安非他命放置於左列地點，偉拉自行於左列時間、地點取得。（黃奕辰事後未收到款項）黃奕辰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之白色三星牌行動電話壹支沒收。