臺灣高等法院臺中分院111年度家上字第151號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年家上字第151號民事判決

裁判日期：民國112年08月29日

裁判案由：代位請求分割遺產

臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度家上字第151號上訴人 浩安宮 法定代理人 王政秀 訴訟代理人 徐盛國 律師被上訴人 紀秋麗
何宥儀 何淑暖 何雲媖 何英明 何瓊花 何燕靜 何憶菁 何鴻枝 何政勳 何宗連 何金泉 上12人訴訟代理人 陳盈如 律師被上訴人蔡 何慰
黃 何秀貞 王 何秀桂 何怡君 上列當事人間請求代位分割遺產等事件，上訴人對於民國111年11月7日臺灣臺中地方法院111年度家繼訴字第70號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回到場當事人聲請由其一造辯論而為判決之聲請。第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第386條第1款、第451條第1項分別定有明文。又「被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合」(最高法院69年台上字第3752號判決先例參照)。次按民法住所兼採主觀及客觀主義，必須主觀上有久住之意思及客觀上有居住之事實，始足認為住所，故住所不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證足認其已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。另寄存送達，限於不能依民事訴訟法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所而實際上已變更者，該原住居所即非應為送達之處所，自不得於該處所為寄存送達(最高法院106年度台上字第2635號、110年度台上字第2031號判決參照)。上述規定，依家事事件法第51條，於家事訴訟事件亦準用之。
二、經查：㈠上訴人於原審本於其為被上訴人紀秋麗、何宥儀、何淑暖、
何雲媖、何英明、何瓊花、何燕靜、何憶菁、何鴻枝、何政勳(前10人為 何金本 之繼承人，何金本已於民國00年0月00日死亡)、何宗連、何金泉(下稱紀秋麗12人)之債權人地位〈上訴人當時代表人 黃金和 於00年0月間與何金本、何宗連、何金泉簽訂不動產買賣契約書，約定向賣方購買如附表一、二所示其等將來可取得 何旺 與 何陳 却所遺留之遺產(下稱系爭遺產)，事後經黃金和將此債權讓與上訴人〉，以何旺與何陳却全體繼承人即被上訴人為被告，提起本件代位分割遺產之訴，請求：㈠系爭遺產分割如附表一、二欄所示；㈡坐落臺中市○○區○○段0○○000000○00000地號土地分割如原審起訴狀附圖1、2所示，即附圖1編號A部分面積192.93平方公尺分歸紀秋麗12人依原應有部分比例共有取得，附圖1編號B部分面積257.25平方公尺分歸 蔡何慰 、 黃何秀貞 、 王何秀桂 、何怡君(下稱蔡何慰4人)依原應有部分比例共有取得，附圖2編號C部分面積7.37平方公尺分歸紀秋麗12人依原應有部分比例共有取得分別共有，附圖2編號D部分面積9.83平方公尺分歸蔡何慰4人依原應有部分比例共有取得；㈢紀秋麗12人應將附圖1編號A部分面積192.93平方公尺、附圖2編號C`部分面積5.418平方公尺土地移轉登記予上訴人(上訴人於上訴後則更正其上訴聲明詳如本院卷二第5-7頁所示)。
㈡茲因蔡何慰於本件訴訟繫屬原法院前，因需受長期專業照護
，自110年12月1日起遷離臺中市○○區○○街0號之0原住處(即原戶籍地，下稱原住處)，並入住臺中市○○○○護理之家迄今，從未返回原住處居住，且原住處自110年12月1日起均無人居住，其間於111年11月21日僅因節稅之便，將其戶籍遷至其子位於臺北市○○區○○○路0號8樓之1住處，但未曾居住此新戶籍地，此有臺中市政府警察局清水分局沙鹿分駐所訪查表、 蔡毓其 (蔡何慰之子)陳報狀、○○○○護理之家入住證明書及本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽(見本院卷二第1
73、193、197、199頁)。惟原法院111年10月17日言詞辯論期日通知書，僅向蔡何慰已久無居住之原住處為寄存送達，顯然不生合法送達之效力。乃原審未察，即於111年10月17日言詞辯論期日以蔡何慰經合法通知無正當理由而未到場為由，准上訴人聲請由其一造辯論而為判決(見原審卷二第40、80-83、91頁)，其訴訟程序自屬有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令甚明。
㈢揆諸前揭說明，原審所踐行訴訟程序既有重大瑕疵，又本件
訴訟標的對於被上訴人必須合一確定，屬固有必要共同訴訟，當事人間具有不可分之關係，實無從割裂處理，上開瑕疵已致上訴人所提上訴不適第二審法院為辯論及裁判，再佐以何旺、何陳却究有無其他積極與消極遺產，尚待原審詳予調查審認，復參以上訴人及紀秋麗12人當庭表明均不同意由本院自為判決(見本院卷一第165-167頁)，顯然無法取得由本院自為判決之兩造合意，自有將原判決廢棄發回原審法院更為裁判之必要。至於上訴人於本院所為訴之擴張部分(即追列遺產及擴張請求移轉土地面積；見本院卷二第5-7頁)，係以本院認定原判決之訴訟程序並無重大瑕疵，而自為實體裁判為前提，惟原判決訴訟程序既有前述之重大瑕疵，且為維護當事人之審級利益，已由本院將原判決廢棄，發回原法院更為裁判，則上訴人無從利用上訴程序而為前開訴之擴張，此擴張聲明自非屬本院之審判範圍，併此敘明。
三、從而，原判決既有上開重大瑕疵，即屬無可維持，本件上訴為有理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國112年8月29日
家事法庭審判長法官楊國精
法官陳得利法官陳正禧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官陳三軫中華民國112年8月30日附表一(何旺原有坐落臺中市○○區○○段00000○00000○00000地號土地)：編號繼承人應繼分比例000-0地號土地(面積68.55㎡)應有部分(5分之1)000-0地號土地(450.18㎡)應有部分(全部)000-0地號土地(17.2㎡)應有部分(全部)備註1何陳卻8分之140分之18分之18分之12何金本8分之140分之18分之18分之1何金本已死亡，由其繼承人紀秋麗、何宥儀、何淑暖、何雲媖、何英明、何瓊花、何燕靜、何憶菁、何鴻枝、何政勳繼承3何宗連8分之140分之18分之18分之14何金泉8分之140分之18分之18分之15蔡何慰8分之140分之18分之18分之16黃何秀貞8分之140分之18分之18分之17王何秀桂8分之140分之18分之18分之18何怡君8分之140分之18分之18分之1附表二(何陳却原有坐落臺中市○○區○○段00000○00000○00000地號土地)：編號繼承人應繼分比例000-0地號土地應有部分(40分之1)000-0地號土地應有部分(8分之1)000-0地號土地應有部分(8分之1)備註1何宥儀63分之12520分之1504分之1504分之12何淑暖63分之12520分之1504分之1504分之13何雲媖63分之12520分之1504分之1504分之14何英明63分之12520分之1504分之1504分之15何瓊花63分之12520分之1504分之1504分之16何燕靜63分之12520分之1504分之1504分之17何憶菁63分之12520分之1504分之1504分之18何鴻枝63分之12520分之1504分之1504分之19何政勳63分之12520分之1504分之1504分之110何宗連7分之1280分之156分之156分之111何金泉7分之1280分之156分之156分之112蔡何慰7分之1280分之156分之156分之113黃何秀貞7分之1280分之156分之156分之114王何秀桂7分之1280分之156分之156分之115何怡君7分之1280分之156分之156分之1