裁判字號：臺灣臺東地方法院111年訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國112年03月24日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決111年度訴字第46號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告廖漢霖選任辯護人吳育胤律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3653號），本院判決如下：
主文丙○○犯引誘使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號1所示之物沒收。
事實
一、丙○○明知代號BR000-Z000000000-0號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A7）為未滿12歲之兒童，正值幼齡，欠缺完全之判斷能力，竟基於引誘兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯意，於108年1月24日某時許，以邀約A7、A7之弟弟即代號BR000-Z000000000-0-0號男童（真實姓名年籍詳卷，下稱A7弟弟）至其住處看其家裡所飼養之小狗為由，引誘A7前往其位在臺東縣○○市○○街000號之住處房間內，並接續使A7依其指示，身著衣褲正躺面對鏡頭，以雙手拉開、撐開自己大腿、或以雙手指向、圍繞下體生殖器部位，而擺出客觀上足以刺激、誘起、滿足性慾之猥褻動作，再由丙○○以其手機接續拍攝前開猥褻行為照片電子訊號3張（即檔案編號P_00000000_122052_LL號、P_00000000_122327_LL號及P_00000000_122357_LL號等3張照片，下稱系爭照片）。嗣經警察持搜索票前往丙○○上址住處執行搜索，當場扣得手機2支、電腦主機2台及隨身碟1個等物，並截取相關電子訊號，始悉上情。
二、案經A7母親即代號BR000-Z000000000-0-0號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A7母親）訴由臺東縣警察局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第15條第3項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本判決書如記載A7、A7弟弟及A7母親等人之姓名、年籍、地址等資料，有揭露足以識別被害人A7等人身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其等姓名及年籍等資料，而以上開稱謂為之，合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項復已明文。查被告以外之人向檢察官所為之陳述，性質上本屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人於偵查中所為之陳述，除有「顯有不可信之情況」外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人A7、A7弟弟於偵查中向檢察官所為之證述，依卷內事證，未顯示其陳述有何顯有不可信之情狀，自具有證據能力。另按證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款亦有明文，本件證人A7、A7弟弟於偵查中向檢察官所為之證述，因未滿16歲，依法不得具結，是其等於偵查中所為陳述，原則上即有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告丙○○及辯護人均同意或未爭執其證據能力，本院審酌前開陳述作成時之情況，認屬適當，依上開規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及所憑證據：
（一）訊據被告雖承認被害人A7於前開時間、地點，有被拍攝系爭照片電子訊號，並存儲在其手機及電腦內等事實，然矢口否認有何引誘使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯行，辯稱：系爭照片不是伊拍攝的，伊不知道是誰拍的。當時還有代號BR000-Z000000000號少年、BR000-S00000000-0號兒童（真實姓名年籍資料，見本院109年度侵訴字第9號卷，以下分別稱A1、A5）在場，A1從2樓下來，伊當時在車庫打電腦，A1有拿給伊看手機的照片，A1不只拍系爭照片，還有拍其他照片等語。被告之辯護人則為被告辯護稱：本案A7、A7弟弟證稱係為看狗而去被告家或給被告拍攝系爭照片，然嗣於本院審理中A7卻證稱她沒有看到狗，反而係A7弟弟說他有看到及摸到狗，顯然不合理等語。
（二）經查：⒈被告明知A7為未滿12歲之兒童，且A7於前開時間確有與A7
弟弟一同前往被告住處房間內，A7並在該房間內被拍攝猥褻行為之系爭照片電子訊號，以及被告家中確有飼養小狗等事實，為被告於偵查、本院準備程序及審理期日所不爭執（偵卷第29頁至第47頁、本院卷第97頁、第258頁至第266頁），核與證人A7、A7弟弟、A7母親於偵查或本院審理期日證述之情節相符（證人A7見警卷第23頁至第27頁、本院卷第192頁至第204頁；證人A7弟弟見警卷第29頁至第35頁、本院卷第205頁至第218頁；證人A7母親見本院卷第219頁至第225頁），並有本院搜索票（警卷第18頁）、臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第19頁至第21頁）、被告住宅街景圖（警卷第42頁）、被告手機截圖資料及系爭照片（警卷彌封資料袋內）等證在卷可稽，是此部分之事實，堪先認定。
⒉被告於前開時間，以邀約A7去看其家裡飼養之小狗為由，
引誘A7前往其住處房間內，並使A7依其指示，接續擺出前述猥褻行為之動作，再由被告以其所有之白色手機接續拍攝系爭照片電子訊號乙節，業據證人等證述明確如下：
⑴證人A7於①偵查中證稱：被告說他家有狗，伊想說可以去他
家看狗，所以後來才有去被告家這件事，被告一直要求伊給他拍照，伊覺得很煩就答應了，被告說要不要把衣服脫掉，也說之前有小朋友脫掉衣服給他拍照過，伊跟他說不要，他就沒有再要求了。系爭照片都是同一天拍的，被告叫伊擺這些姿勢的時候，伊有問他說為何要擺這些姿勢，被告有先擺姿勢給伊看，過程中被告只有拍照沒有碰伊，伊被拍照時A7弟弟沒有說什麼就是在旁邊，被告拍完之後就下樓準備離開，並說有小朋友到他家偷過東西，他爸媽不喜歡小孩在家，他爸媽要回來了，叫伊跟弟弟趕快離開。系爭照片都是同一天拍的，拍攝的地方是被告家的房間裡等語（警卷第24頁至第27頁）；②本院審理期日證稱：
伊只有跟A7弟弟一起去被告家，伊去他家的時候他家沒有其他人，只有被告自己一個人在家，也沒有看到其他小朋友。伊在他家有發生拍照的事，他說如果伊讓他拍照就可以讓伊看他家的狗。當時是在他房間拍照，拍照的時候只有A7弟弟、被告跟伊3人，沒有看到其他人。拍照的姿勢是被告決定的，如何擺姿勢是被告跟伊講的，當時因為他說讓伊看狗，因為伊很喜歡狗，所以就答應拍照了。拍照時伊有穿衣服，他說有其他小朋友給他拍照也有很開心的脫衣服，所以問伊要不要脫，伊說不要。當時A7弟弟也在旁邊看著。離開現場時被告家除了他之外，沒有看到其他人。被告是拿手機幫伊拍照。當天拍照是被告幫伊拍的，警卷彌封資料袋內有打勾的編號P_00000000_122052_LL號、P_00000000_122327_LL號及P_00000000_122357_LL號3張照片，就是被告當天所拍攝，這些姿勢是被告要求伊擺的動作拍的，他拿著手機直接告訴伊要擺那些姿勢，照片動作中伊的雙手手掌是圍繞放在下體、兩手拉開大腿。這次伊同意被他拍的原因，是因為他用可以跟狗玩或看狗的緣由來吸引伊過去，當下現場只有伊、A7弟弟跟被告3個人，沒有另外一個兒童或少年幫伊拍照等語明確（本院卷第194頁至第204頁）。
⑵證人即在場之A7弟弟①於偵查中證稱：伊跟姊姊A7去被告家
的時候沒有其他人在，只有1隻狗，那次會過去是因為A7想去看狗。被告有要求A7作一些姿勢拍照，他就一直拜託A7，所以A7之後就答應他，A7被拍照時伊全程都在被告房間內，拍完照之後被告就說她爸媽要回來了，因為之前有小朋友去他家偷東西，他爸媽不喜歡小孩，要我們趕快離開，那天回家之後A7有懷疑被告為何會叫她擺姿勢拍照，說不要再去被告家。被告在拍A7照片時，沒有要求A7脫掉衣服或褲子，只有叫她擺一些姿勢，被告幫A7拍完照之後，他的狗在家裡尿尿，被告清理完之後伊跟A7才回家等語（警卷第29頁至第34頁）；②於本院審理期日證稱：伊跟A7一起去過被告家1次，那次去有到被告家樓上拍照，在被告房間的時候A7就坐在他的床上，有擺出1個姿勢給他拍照，當時現場只有伊、A7還有被告，除了我們3人沒有其他人在，伊確定拍照的人是被告，A7擺的姿勢是被告叫她擺的，伊知道A7會答應拍照為什麼，是因為A7喜歡小狗，被告家裡剛好有養1隻。被告幫A7拍照時，伊有在旁邊看，現場只有伊、A7跟被告3個人在，拍照的人是被告，沒有其他小朋友或少年幫我們拍照。警卷彌封資料袋內有打勾的編號P_00000000_122052_LL號、P_00000000_122327_LL號及P_00000000_122357_LL號3張照片，就是被告拍A7的照片，上面的動作是被告教A7怎麼做的，是用口頭的方式來講，被告是用手機拍照。伊之後就跟A7回家了，是主動離開，被告也有說他們家以前有小孩會進來偷東西，他父母要回來，他父母很不喜歡小孩，所以用這種方式要我們趕快走等語甚詳（本院卷第206頁至第218頁）。⒊細繹證人A7、A7弟弟於歷次偵訊、本院審理期日中證述之
情節均前後一致，並就被告如何引誘A7拍照之方式、何人要求擺出猥褻姿勢、何人為實際拍攝者、拍攝所使用之工具、在場之人數等客觀細節過程亦均互核相同；且觀諸證人A7、A7弟弟證述被告所拍攝照片之內容，與卷附系爭照片電子訊號（詳見警卷彌封資料袋內）之服裝、姿勢、動作、人數，亦均相互一致，顯係基於實際發生之事實所述；而證人等證述被告於A7離開前有清理狗尿，並以其父母不喜歡小孩為由，要求A7趕快離開等情，亦核與被告於本院審理期日供稱：有A7弟弟說的，狗尿尿伊去清理的事，是伊去清理的。伊有跟他們說伊的父母不喜歡小朋友，要他們離開等語（本院卷第264頁）彼此相符；另參酌證人A
7、A7弟弟2人均年齡尚幼，其等與被告間並非熟識，亦無任何恩怨，業經被告於本院審理期日 陳明 在卷（本院卷第264頁），衡情亦無刻意誣陷被告之理，自堪認證人A7、A7弟弟前開證述，與事實相符，而堪可採信。
（三）至被告雖以前開情詞置辯，惟查：證人A7、A7弟弟均一致證述本案系爭照片確由被告所指示拍攝動作及親自持手機拍攝，且當場並無其他人一同在場等語甚詳，則被告辯稱當場還有案外人A1、A5等人在場，系爭照片係由案外少年A1所拍攝，其當時係在車庫打電腦等情，顯係事後空言卸責之詞，尚難採信。另證人A7於本院審理期日雖證稱：拍完之後就下樓，伊沒有看到狗等語（本院卷第201頁至第202頁），證人A7弟弟則於本院審理中證稱：拍完之後我們就準備下來要回去，沒有直接回家，還要看一下狗，只有看然後摸一下等語（本院卷第211頁至第212頁、第216頁），彼此似有不同，然嗣經本院追問後證人A7弟弟已就此部分釐清證稱：A7說沒有看到狗，但伊說有看到狗，是因為伊在2樓要先下去的時候，伊看到狗在1樓的樓梯前面尿尿，伊就馬上回去叫被告去清理一下，可能那時候被告就把狗抱走了，所以A7沒有看到狗等語甚詳（本院卷第217頁），核與被告前開供稱：確有A7弟弟所述狗尿尿而由伊清理乙事等語之情節相符，可見證人A7確有可能因此未能於拍攝完畢後看到小狗無訛，自難以此逕為有利被告認定之依據。
（四）綜上所述，被告前開所辯，尚難可採，本案事證明確，被告本案引誘使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯行，堪可認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，業於112年2月15日修正公布，於112年2月17日生效；此次該條例第36條第2項之修正，除配合同法第2條之修正調整行為客體，尚增列原實務見解已藉文義解釋而認包含於「製造」行為之「自行拍攝」行為態樣，法定刑度則再提高至「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」。是經前揭比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，本案即應適用被告行為時即修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。
（二）被告本案引誘證人A7所拍攝之照片數位檔案，卷內並無證據證明業經沖洗或壓製而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等)，且此等數位檔案客觀上應屬足以刺激、誘起或滿足一己性慾，引起通常一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，並侵害性隱私權，核屬「猥褻行為之電子訊號」。是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。被告前開拍攝3張猥褻行為之電子訊號，係於密切接近之時間、地點，本於單一犯意接續進行，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應為接續犯，僅論以一罪。
（三）累犯加重部分：被告前於101年間因妨害性自主、違反兒童及少年性交易防制條例（嗣於104年間修正公布新名稱為：兒童及少年性剝削防制條例）等案件，經臺灣桃園地方法院以101年度侵訴字第145號判決判處應執行有期徒刑13年，嗣經上訴後，臺灣高等法院以102年度侵上訴字第339號判決撤銷改判處應執行有期徒刑4年，復經上訴後，經最高法院以103年度台上字第4455號判決上訴駁回確定，於106年10月24日假釋付保護管束出監，於107年6月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯。而被告於前開案件執行完畢未幾，即又再犯下本案，足認其對刑罰之反應力薄弱，且被告本案犯行與其前案，均違反兒童及少年性剝削防制條例案件，侵害法益、犯罪方式、罪質均相同，顯見其法敵對之意識不因前案執行完畢而有所減弱，若依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，且無司法院大法官釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情形，此部分自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（最高法院111年度台上字第3143號、第4354號判決內容參照）。
（四）另被告於行為時係年逾20歲之成年人，而被害人A7於本件案發時未滿12歲之女童，有渠等年籍資料在卷可憑，然被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，均併此敘明。
（五）爰審酌被告前於96年間早因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣桃園地方檢察署、新北地方檢察署分別為緩起訴處分確定，嗣於101年間又因妨害性自主、違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經法院判處徒刑及執行完畢(構成累犯部分，不重複評價)，有前揭前案紀錄表在卷可稽，仍未反躬自省、改過自新；其明知被害人為未滿12歲之兒童，年齡尚幼，竟以前開方式引誘被害人前往其住處房間內，使被害人依其指示擺出客觀上足以刺激、誘起、滿足性慾之動作，再由其以手機拍攝猥褻行為之系爭照片電子訊號，無視被害人之性自主決定權，並嚴重戕害被害人之身心健康及正確性觀念之發展，所為甚有可責；且本案經證人等到庭證述明確，被告猶矢口否認犯行，亦難認其已有勇於反省、悔改之心，且其亦未向被害人及家屬表達和解或道歉之意，犯後態度未佳；兼衡其本案犯罪之動機、情節、方式、造成侵害之程度，暨被告陳稱其學歷為高中肄業，入監前無職業，未婚，無小孩，經濟來源均倚靠其母親，家庭經濟狀況小康，其罹有輕度身心障礙、心臟疼痛及左半部神經炎，已就醫治療，以及檢察官、被告、辯護人、被害人及被害人家屬就本案科刑範圍所表示之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（六）沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又犯第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，112年2月15日修正後之同條例第36條第5項、第6項定有明文。查本案被告引誘使A7被拍攝猥褻行為電子訊號，係使用扣案之白色手機1支（廠牌SAMSU甲G，含SIM卡1張，下稱白色手機），並存檔或以雲端、傳輸線等方式傳輸存檔而附著於扣案如附表編號1所示白色手機1支及電腦2台內，業據被告於本院審理期日陳明在卷（本院卷第262頁），應依前開規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。至其餘扣案物，尚無證據證明與本案犯罪有關，或經另案宣告沒收（詳臺灣高等法院花蓮分院110年度侵上訴字第9號判決），其宣告沒收欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國112年3月24日
刑事第一庭審判長法官蔡立群
法官陳昱維法官蔡政晏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官潘正苓中華民國112年3月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號物品種類及數量1扣案之白色手機1支及電腦主機2台