裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第619號刑事判決
裁判日期：民國100年08月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第619號上訴人即被告 卓裕文 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院100年度易字第
222號中華民國100年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第1394號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、卓裕文與真實姓名年籍不詳綽號「土豆」成年男子共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99年12月1日凌晨4時許，共同攜帶「土豆」所有，客觀上足對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之鐵撬1支及千斤頂1組，駕駛竊得之自用小客車，並改懸掛由卓裕文竊取並變造之車牌號碼「1926-TE」號汽車車牌（卓裕文涉犯行使變造特種文書罪及竊盜部分，業經原審100年度易字第141號判決判處罪刑確定），同至 林國雄 位在屏東縣○○鎮○○路○○號住處，由卓裕文持上開鐵撬撬開該處鐵捲門，並以千斤頂頂起之方式，毀壞該處鐵捲門後開啟之，2人乃步行侵入該住處內，共同徒手竊取屋內林國雄所有之現金新臺幣（下同）1萬5,00元、勞力士手錶1只（約值5萬元）、國泰世華銀行信用卡、玉山銀行信用卡、國民身分證、健保卡各1張，林玉蘭所有之國民身分證、健保卡各1張，得手後駕駛上開車輛離去。嗣經林國雄報警處理，經警調卷監視器錄影畫面，認上開「1926-TE」號汽車駕駛涉嫌，而卓裕文因另案汽車竊盜案（即上開原審100年度易字第141號案件），經警於99年12月6日6時10分許，在高雄○○○區○○路○○○號前查獲扣得上開經變造之車牌，認卓裕文涉有重嫌，經卓裕文同意至其位於高雄巿龍勝路100號12樓住處實施搜索，扣得上開勞力士手錶1只（業據林國雄領回），始知上情。
二、案經林國雄訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段分別定有明文。查本件被告卓裕文所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於本院100年
4月26日準備程序進行中，先就前揭被訴事實為有罪之陳述（見本院卷39頁），經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序。並依刑事訴訟法第159條第2項、第273條之2規定，本件不適用同法第
159條第1項關於傳聞法則之規定，證據調查亦不受同法第
159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之
1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告卓裕文於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（分見警卷第2、3頁，偵卷第22、23，原審卷第39頁、第42頁反面、本院卷第32頁），核與證人即告訴人林國雄於警詢時證述遭竊情節相符（見警卷第4、5頁），並有遭竊現場照片2張、屏東分局搜索同意書1紙、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、告訴人出具之贓物認領保管單1紙、監視器擷取照片7張、查獲照片4張在卷足憑（見警卷第7、10至19、31頁），復有勞力士手錶1只扣案足憑（業據告訴人領回）。上揭證據經核均足補強被告自白，堪認被告自白與事實相符，應屬真實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。於被告行為後，刑法第321條第1項規定於100年1月26日經總統公布修正，並於同年月28日生效。該項第1款於修正前規定「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，修正後則規定「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」；該項修正前之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，而修正後之法定刑則為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，是修正後該條項第1款已不限於夜間竊盜情形，且該項之法定刑亦增加得併科罰金之規定，經比較新、舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利，依前開刑法第2條第1項前段之規定，此部分應適用被告行為時之修正前刑法第321條第1項第1、2、3款規定，合先敘明。次按，刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年度台上字第5253號判例供參。本件被告行竊所用之鐵撬1支、千斤頂1組雖未扣案，然既可供被告毀壞鐵捲門所用，當係質地堅硬之工具，客觀上均足對人之生命、身體構成威脅，應屬兇器無疑。末按刑法上所謂夜間，為日出前日沒後，最高法院著有29年滬上字第63號判例可資參照。查被告行竊時間為凌晨4時許，其時為日出前日沒後，觀之卷附監視器擷取照片7張自明（見警卷第14至17頁），參諸上揭判例要旨，自屬夜間無訛。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1、2、3款之攜帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅之加重竊盜罪。至雖被告有毀損告訴人上開住處鐵捲門及無故侵入住宅等行為，然均已結合於前開所犯加重竊盜罪之罪質中，無庸另論以刑法第354條毀損罪及同法第306條第1項無故侵入住宅罪（最高法院84年度台上字第441號、91年度臺上字第4354號判決意旨參照），併此敘明。
㈡公訴意旨雖認被告有踰越侵入告訴人上開住處云云。惟按刑
法第321條第1項第2款毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之越（最高法院24年7月總會決議參照）。再按「毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理。」（最高法院27年上字第1887號判例要旨參照）。
是行為人毀壞門扇後啟門步行入屋行竊，並非以踰越之方式越入屋內，揆諸前開決議，其步行入屋之行為即非屬刑法第
321條第1項第2款之「越」入行為。查告訴人於警詢時證稱：竊嫌以鐵條破壞伊住處鐵捲門侵入竊盜，致伊住處鐵捲門遭破壞並損壞等語明確（見警卷第5頁），此情亦為被告所不爭執（見本院卷第39頁），堪信為真實，可知本案被告犯行係毀壞告訴人上開住處之鐵捲門後，啟門步行侵入屋內竊盜，是其顯無「踰越」門扇之行為，應論以毀壞門扇，公訴意旨，尚有所誤。又按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應，最高法院著有69年度台上字第3945號判例可資參照，是雖本院認本案被告係毀壞門扇竊盜而非踰越門扇竊盜，參諸上揭判例要旨，仍屬同一竊盜行為範疇，亦祇成立一罪，自無犯罪事實擴張或減縮之情形，即無需再就公訴意旨所認踰越門扇竊盜罪部分為不另為無罪判決之諭知，或依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，併此敘明。
㈢被告與綽號「土豆」之人，就本件竊盜犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意
再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。另在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，同法第79條第1項前段亦有明定。又刑法第79條之1第1項規定：2以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。該條第3項規定：依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之。依此，犯2以上之罪受有期徒刑之宣告而併執行，並合併計算其最低應執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯。因於此情形下，報請許可假釋所定最低應執行之期間及假釋期間既均合併計算，其已執行之期間即無從區分何者為執行其中之何罪，何者為執行其中之另一罪（最高法院100年度台非字第82號判決參照）。查公訴意旨雖以
㈠、被告於96年間因竊盜及偽造文書等案件，經臺灣高雄地方法院以96年度易字第2427號判決判處有期徒刑10月、3月，並定應執行有期徒刑11月確定。㈡、於97年間因違反毒品違害防制條例案件，經同院以97年度審簡字第675號判決判處有期徒刑3月確定；於同年間因竊盜案件，經同院以97年度審易字第2610、2679號判決判處有期徒刑10月、10月確定，嗣再經同院以98年度審聲字第4017號裁定應執行有期徒刑
1年8月確定。其後，上揭㈠、㈡案件復經接續執行，被告並於99年7月6日因縮短刑期執行完畢，而認被告應依刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑云云。惟查被告於96年1月間另因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度易字第499號、97年度易字第238號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，並經臺灣高等法院於99年8月31日以98年度上易字第3088號判決駁回上訴而確定，尚未執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上揭臺灣宜蘭地方法院判決1份在卷可稽，另依卷附上揭被告前案紀錄表所示，被告所犯上揭㈠部分案件，係於96年9月26日確定，準此，此2案件，顯應由檢察官另聲請定應執行刑，揆之上揭判決要旨，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為㈠部分案件，已執行完畢，復因上揭㈠、㈡部分案件係接續執行，則此2部分案件既已合併執行，即無從將其刑期割裂，是亦無從認㈡部分案件已執行完畢，從而，本案前述案件均未執行完畢，當無構成累犯之餘地，公訴意旨，容有誤會，併此敘明。
㈤上訴意旨另以本案係被告自首而查獲云云，按刑法第62條規
定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院89年度台上字第110號判決意旨參照）。經查，本案查獲機關屏東縣警察局潮州分局於99年12月1日7時16分受理被害人林國雄遭竊盜案後，即調閱相關監視錄影，發現懸掛牌號「1926-TE」（該牌為偽造車牌，真實牌號為1926-TF）自小客車涉嫌，適逢屏東分局偵破另件汽車竊盜案件與本竊盜案所懸掛車牌相符，員警乃在被告同意搜索下，其位於高雄市○○區○○路○○○號12F承租處警方查獲勞力士手錶1支，經查問下，被告始坦承該錶在屏東縣○○鎮○○里○○路○○號所竊得，經被害人指認無誤確實為伊失竊之物等情，有屏東縣政府警察局100年7月14日潮警偵字第1000013538號函檢送之偵查 佐徐仁和 出具之100年7月11日偵查報告在卷可查（本院卷第23頁）。再被告確因竊盜等案件，於99年12月6日經警查獲，扣得上開變造「1926-TE」車牌0面，並經檢察官提起公訴，亦有臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第10924號起訴書、原審100年度易字第141號判決書可查，顯見警方於案發後根據監視錄影認駕駛「1926-TE」車牌之自小客車者涉有重嫌，復因被告持有上開經變造之車牌經警方另案查獲，堪認警方已有確切之根據對被告發生合理之懷疑，縱然警方於被告自白前尚非確知被告犯罪，仍難認已合於自首之要件，此部分上訴意旨，自屬無據，不足採取。
㈥原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第
28條、修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款，並審酌被告年值青壯，智識程度為國中畢業，尚非無謀生能力，卻不思循正軌賺取所需，僅為一己之利任意行竊，漠視他人財產權利，且犯罪手段，破壞告訴人居家安寧，亦未主動彌補告訴人損失，惟念被告犯後始終坦承犯行，竊得財物已部分由告訴人領回，損失非鉅等一切情狀，認公訴人具體求處有期徒刑1年，公訴人之求刑，尚嫌過重，量處有期徒刑10月。並敘明鐵撬1支（原判決誤載為扣案，應予更正）、千斤頂1組，雖為共犯「土豆」所有，並供被告與「土豆」犯本案犯罪所用，然被告供承業已丟棄（見原審卷第39頁），且無證據證明現尚存在，衡情應已滅失，又非屬違禁物，爰不宣告沒收，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍指前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國100年8月9日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年8月9日
書記官曾允志附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）中華民國刑法第321條第1項第1-3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。