裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第540號刑事判決
裁判日期：民國100年08月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第540號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告白明揚上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2420號中華民國100年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第15503號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、白明揚前於民國93年間因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以94年簡上字第510號判決處有期徒刑3月確定；又於94年間因妨害自由案件，經同院以94年度訴字第1242號判決處有期徒刑5月確定，上開二罪復經同院以95年度聲字第2934號裁定定其應執行刑為有期徒刑7月，甫於95年10月26日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於99年5月3日凌晨4時54分許之夜間，持其所有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，足供兇器使用之彈簧剪1支、自製一字型螺絲起子6支及鐵撬棒1支等，至高雄市○○區○○路○○巷○○號公寓前，以上開工具撬開鑲於公寓大門之門鎖而破壞其門扇之方式（毀損部分未據告訴），踰越進入公寓地下室內（侵入住居部分未據告訴），竊取該公寓4樓住戶 鄭家財 所有，置放在地下室之「KSS凱士士」帆布袋1只，及圓山擊球券10本（計100張）、三百碼擊球券5張、雜牌高爾夫球22顆、SF高爾夫球3顆、Titleist高爾夫球3顆、TopFlite高爾夫球9顆、高爾夫球手套2只、高爾夫球零件包1包、高爾夫球藍色球套1只、高雄高爾夫球俱樂部代幣11枚（以上部分，下稱系爭高爾夫球用具，業經被害人領回），及高爾夫球桿之球袋1只、球桿1組（含鐵桿8支、木桿3支、推桿1支、混合桿1支）等物（此部分未查獲），得手後旋即逃逸。嗣為警於同日上午6時許，在高雄市○○區○○○路與復興二路交岔口處，見白明揚騎乘機車載運上開「KSS凱士士」帆布袋形跡可疑，而予以攔查臨檢，再經白明揚同意搜索，並扣得上開「KSS凱士士」帆布袋，及其內所盛裝之上開系爭高爾夫球用具，又扣得其所有，供犯罪所用之彈簧剪1支、自製一字型螺絲起子6支及鐵撬棒1支等物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告主張：高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所所長在三多路上將我攔下臨檢，未經我同意而搜索我的機車，先以我未帶機車行照而要求我的人及車一同回派出所調查，又恐嚇我若不馬上與其等回所即開無照駕駛紅單。我拒絕後，竟召來10數名警員將我視同現行犯圍坐在人行道中，再出示被害人的名牌找出被害人之住址，由被害人指認監視器影像稱我所背的高球袋屬於被害人，而指稱我持有之高球等物品係放置在我所背的高球袋內遺失。故警方採證違背法令，而無證據能力云云（見100年6月30日補陳理由狀，本院卷第39-43頁）。按依據警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條之規定，授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，惟有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，故應依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或準現行犯時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7條第
1項第4款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害。又刑事訴訟法第131條之
1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。經查，被告於99年5月3日清晨5、6時許，騎車行經高雄市○○區○○○路時，因未遵守交通規則開啟車前大燈，且於機車後置物架綁置一帆布袋，形跡可疑，員警於合理懷疑其有犯罪之嫌疑後，遂○○○區○○○路與復興二路交岔路口之公共場所，予以攔停臨檢等情，業據證人即查獲員警 蔡元起 於原審審理時到庭證述明確（見原審卷一第83頁反），是員警為維護其他用路人人身安全及防止犯罪之擴大，其上開攔停臨檢之公權力行為，係於公眾得自由進出往來之一般路段所為，且具備「合理懷疑」之要件，核與警察職權行使法之規定相符，復未逾越必要之程度符合比例原則，依上開說明，堪認員警之臨檢攔查行為合法無訛。又警方於臨檢時，再經被告同意，而搜索被告身體及其隨身攜帶之物件，而將上開系爭高爾夫球用具及犯罪工作等物扣押，被告並親自在搜索、扣押筆錄「執行之依據」一欄內之「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」等文字下簽名並按捺指印，亦經證人蔡元起於原審審理時證述屬實（見原審卷一第84頁反），復有高雄市政府警察局苓雅分局99年5月3日搜索扣押筆錄「執行之依據」欄上被告簽名及署押各1枚（見警卷第8頁）附卷足憑；參以證人蔡元起於原審審理時證稱：99年5月3日搜索當天，被告意識清楚，且配合良好，我與其他員警亦未有以強暴、脅迫之方式要求被告同意搜索等語（見原審卷一第84頁反），是本件搜索係經被告自願性同意後所為，核與刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之要件相符，應可認定。從而，被告此部分之主張，尚不能採。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均未爭執，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告白明揚固坦承有於99年5月3日4時54分許，進入高雄市○○區○○路○○巷○○號公寓（下稱義華路公寓）後，旋復肩背一高爾夫球桿之球袋自該公寓走出離開之事實，惟矢口否認有上開竊盜犯行，辯稱：上開系爭高爾夫球用具是我在南二高涵洞裡撿到的，我雖然有於上揭時間，自義華路公寓內背著一高爾夫球桿之球袋離開，但該高爾夫球桿袋子裡面是裝著我先前放到該公寓內的魚鉤、釣竿等釣具，我係前一天晚上到春秋閣看風景看到1、2點，回程途經高速公路附近時，撿到上開系爭高爾夫球用具，我就先拿到高雄市○○路、建國路旁巷子內他人住家公寓內放（下稱凱旋路公寓），之後我就到義華路公寓內準備要將裝在高爾夫球桿袋內之釣具拿去賣，但因為要買釣具的人還沒出來，我怕機車載不下，就再把釣具放到凱旋路公寓內，爾後再把上開系爭高爾夫球用具取出，不久就被警攔檢了。且公寓地下室屬公共場所，我在其內取出物品，並不違法云云（見原審易卷第19頁至第19頁反、第41頁）。
二、經查：㈠被告於99年5月3日凌晨4時54分許之夜間，持其所有之彈
簧剪1支、自製一字型螺絲起子6支及鐵撬棒1支，至告訴人鄭家財住居之高雄市○○區○○路○○巷○○號公寓前，以上開工具破壞公寓大門之門鎖後，進入公寓地下室內，竊取告訴人所有之上開系爭高爾夫球用具，及高爾夫球桿之球袋1只及球桿1組之事實，業據證人即告訴人鄭家財於警詢、偵查及原審審理時均證稱：我有將裝有上開系爭高爾夫球用具，及1組高爾夫球桿之高爾夫球袋放在住處公寓的地下室。
因案發當時我在睡覺未能察覺，是警察於當天清晨5、6時許打電話問我是否有物品失竊，我到地下室查看時，才發現高爾夫球袋不見的。又公寓大門都有上鎖，但本案發生後我發現門鎖有被撬開過，鎖縫有個缺口，壞掉變得不好開啟，之後公寓大鎖就換掉了等語（見警卷第5頁至第7頁、偵卷第37頁、原審易卷第82頁至第83頁）；又被告係於99年5月
3日凌晨4時54分36秒許進入進入上開義華路公寓，並於同日凌晨4時58分50秒，在該公寓地下室內拿取一高爾夫球之球桿袋1只後走出離開，再於同日6時許，在上開時、地，為警查獲而扣得上開物品乙節，亦經被告自承在卷（見原審易卷第19頁、原審審易卷第41頁至第41頁反），且有監視器翻拍畫面4張（見偵卷第22頁）在卷可稽，並經原審勘驗監視錄影光碟屬實，有原審99年11月15日勘驗筆錄附卷可憑（見原審審易卷第41頁），復有具領人鄭家財之贓物認領保管單1紙、查獲現場照片4張、義華路公寓大門門鎖遭破壞之照片3張（見警卷第14頁至第17頁、偵卷第23頁）附卷供查，及彈簧剪1支、自製一字型螺絲起子6支及鐵撬棒1支扣案可證，雖然查獲被告時，並未扣得上開高爾夫球之球桿袋
1只及高爾夫球球桿1組等物，但被告確自上開義華路公寓拿取一高爾夫球球桿袋1只後離去，而自其離去至為警查獲時，已有1小時，而有時間處理贓物，故雖然查獲被告時，並未扣得上開高爾夫球之球桿袋1只及高爾夫球球桿1組等物，但被告確有於上揭時、地，攜帶前開工具，破壞義華路公寓之大門門鎖後，入內竊取告訴人所有之上開系爭高爾夫球用具，及高爾夫球之球桿袋及上開球桿1組乙情，仍可認定。
㈡被告雖辯稱：上開系爭高爾夫球用具係我在南二高涵洞裡撿
到的，應該不是告訴人的云云。惟證人鄭家財於警詢、原審審理時證稱：上開系爭高爾夫球用具均是我所有，且我於上開系爭高爾夫球用具上，都貼有我的名字，我是將上開系爭高爾夫球用具、及高爾夫球桿放在高爾夫球之球桿袋裡面等語（見警卷第5頁至第6頁、原審易卷第82頁反至第83頁）；又證人鄭家財於警詢、原審審理時復證稱：是警察於當天清晨5、6時許，以電話通知詢問我是否有高爾夫球用具遭竊，我到地下室查看後，才發現失竊的等語（見警卷第5頁至第6頁、原審易卷第83頁），核與證人即查獲員警蔡元起於原審審理時證稱：我係在查獲之高爾夫球球桿套上發現有「鄭家財」的名字，立即以這個名字查詢戶役政資料，查出在高雄市三民區有此名字之人設籍，我就查出電話，聯絡被害人，被害人才發現物品遭竊等語（見原審易卷第83頁反），故2人此部分所證相符；參以高雄市政府警察局苓雅分局於99年5月3日將本案報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查前，因告訴人告知員警住處附近無監視器可供調閱，員警乃未於警卷中檢附該項證據以為佐證，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官聯繫員警親自至現場確認以為妥當後，員警始於同日下午補送監視器翻拍照片4張及光碟1片供參等情，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官公務電話紀錄1紙、監視器翻拍照片4張（見偵卷第21頁至第22頁）在卷可查；復佐以證人蔡元起於原審審理時證稱：我與所長當天一起巡邏，行經興中一路西向東方向時，遇到對向之被告，我乃迴轉，並於三多路口將被告攔下臨檢等語（見原審易卷第83頁反），與被告於原審準備程序時自承：警察在興中路看到我，就跟著我，我騎到三多路時就停下來問警察什麼事，警察就說要臨檢等語（見原審易卷第47頁）相符，則員警既未目睹被告進出義華路公寓之情況，而係被告騎乘機車駛至興中一路時，始為警發覺，加以卷附之監視器翻拍畫面係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官通知確認後，員警始親自到場調閱，是若非員警自查獲之高爾夫球球桿套上發覺告訴人姓名，並經查詢資料聯絡告訴人，實無事先知悉上開扣得之系爭高爾夫球用具係何人所有之可能，堪認告訴人確有於上開系爭高爾夫球用具上粘貼其姓名，上開系爭高爾夫球用具確係告訴人所有無訛。被告上開所辯，應係卸責之詞，殊無可採。至被告另辯稱：我於上揭時間，至義華路公寓拿取之高爾夫球之球桿袋係裝置釣具，該釣具是我於案發前半個月所放置，我當時係要取出準備賣給他人的云云，惟義華路公寓大門有上鎖等情，業據證人鄭家財於原審審理時證述在卷（見原審易卷第82頁），而公寓地下室係附屬於該公寓，為該公寓居住人生活起居場所之一部分，非一般非住戶人員所得任意進出之處所，而非公共場所或公眾得出入之場所，況被告住居在高雄市○○區○○○路，義華路公寓則位處高雄市三民區，二處相離甚遠，被告焉有捨將該物品置放於其苓雅區住處，反於未取得該公寓大門鑰匙之情況下，無故將其所有物品放置遠處之他人公寓地下室，而需另耗時前往索取，並遭致無法隨時進入之可能？又被告如係欲前往取出以準備販賣給他人，何以需選擇於凌晨4時54分許之夜間期間為之？另釣具何須以高爾夫球袋裝置？再系爭高爾夫球用具果係被告在南二高涵洞中撿拾，焉有先將系爭高爾夫球用具持至非其住處之凱旋路公寓放置，復騎乘機車至義華路公寓拿取釣具，再大費周章返回凱旋路公寓放置釣具，另取出同日甫放置之高爾夫球用具，而來回奔波之可能？觀諸被告上開所辯，衡情皆與一般常理相違，顯見被告所辯皆係事後卸責之詞，不足可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯核均屬事後卸責之
詞，不足採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。被告聲請傳喚高雄市政府警察局苓雅分局民族路派出所所長作證，證明本案警方係違法搜索之事實，惟此部分之事實已臻明確，業如上述，故無再為傳喚之必要，併此敘明。
三、論罪：㈠被告行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正
公布，並於同年月28日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法後，新法法定刑除增加「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成要件之涵攝範圍，是修正後刑法第321條第
1項之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第32
1條第1項之規定。㈡按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無
限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須為犯行時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。次按大樓式或公寓式住宅之地下室，係附屬於該大樓或公寓，為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密不可分，如於夜間侵入該種住宅地下室竊盜，自應依刑法第321條第1項第1款論罪（最高法院82年度台上字第5704號判決意旨參照）。又按毀壞門鎖而行竊，應視該鎖之性質而論以毀壞安全設備或門扇，如該鎖為門之一部（如司畢靈鎖、電動鎖或喇叭鎖），則應認為毀壞門扇之加重竊盜罪（最高法院74年度台上字第243號、83年度台上字第3856號判決意旨參照）。
再按刑法第321條第1項第2款之毀越門扇安全設備竊盜罪，關於「毀越」指毀損與踰越而言，毀越門扇或安全設備而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理；而其中毀損門扇安全設備竊盜罪，乃同法第354條之毀損罪與普通竊盜罪之結合犯，上開毀損門扇安全設備，係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以毀損罪（最高法院27年上字第1887號判例意旨、92年度台非字第6號判決意旨參照）。另刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年度台上字第3945號判例意旨參照）。
㈢查被告所使用扣案之彈簧剪1支、自製一字型螺絲起子6支
及鐵撬棒1支，均係金屬材質製成，客觀上自皆足以對於他人之生命、身體構成威脅而具有危險性，俱屬刑法所謂兇器甚明。又被告所毀壞之公寓大門門鎖係鑲嵌於鐵門之上，結構上乃為該鐵門之一部分，被告以上開工具破壞大門門鎖入後，踰越門扇而入內行竊，是應屬毀越門扇而犯之。再被告於凌晨4時54分許之夜間，侵入公寓地下室竊盜，核屬於夜間侵入他人住宅無訛。是核被告所為，係犯修正前刑法第32
1條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀越門扇於夜間侵入住宅竊盜罪。被告有事實欄一所載之前案紀錄，甫於95年10月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依刑法第2條第1項前段、第47條第1項，修正前第321條第1項第1、2、3款規定論科。並審酌被告正值壯年，不思正途以獲取所需，竟於夜間攜帶兇器破壞他人公寓門鎖，任意以竊取之方式，冀得不法之財物，破壞他人對財產權之支配及居住安寧，危害社會治安，且犯後飾詞狡辯，並無事證可認其已有悔意之犯後態度，並考以被告犯罪之動機、目的、手段及竊取財物之價值等一切情狀，量處其有期徒刑1年，以資懲儆。又說明扣案之彈簧剪1支、自製一字型螺絲起子6支及鐵撬棒1支，均係被告所有，業據其供承在卷（見原審審易卷第34頁），且皆為供被告犯本案加重竊盜罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴認被告飾詞狡辯，且仍上訴，而認原審量刑過輕，惟上訴及辯解，均係被告之訴訟上權利，不能僅以此即遽認被告犯後態度不佳而為量刑之依據，故檢察官之上訴，並無理由，應予駁回；被告則否認犯行提起上訴，而指摘原審判決不當，依上開說明，亦無理由，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國100年8月9日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年8月9日
書記官林明威附錄犯罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。