裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第152號民事判決
裁判日期：民國107年06月29日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高雄地方法院民事判決107年度簡上字第152號上訴人即反訴被告 顏詩蘭 訴訟代理人 葛孟靈 律師被上訴人即反訴原告 陳吉勇
陳毓祐 鍾秋齡 上三人共同訴訟代理人 何旭苓 律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於民國107年3月30日本院高雄簡易庭105年度雄簡字第2583號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院高雄簡易庭。
理由
一、上訴意旨略以：伊係坐落高雄市○鎮區○○路○○○號12樓房屋（下稱系爭12樓房屋）之所有權人，因被上訴人無權占用系爭12樓房屋地面平台（A部分）、樓梯及樓梯下方空間（
B部分），乃訴請被上訴人（鍾秋齡部分係於民國106年12月20日經追加起訴）應將A部分及B部分遷讓返還伊，並應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付伊新臺幣（下同）1,089元；或被上訴人陳毓祐應將B部分樓梯拆除遷讓返還，並就被上訴人陳毓祐部分請求擇一為伊勝訴之判決。嗣被上訴人先於107年2月5日（先前均僅以陳吉勇、陳毓祐之名義主張反訴，迄該次言辯期日始在伊追加鍾秋齡為被告後，由訴訟代理人兼以鍾秋齡之名義提起反訴）提起反訴，聲明請求：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭12樓房屋之A部分及B部分有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人通行前項範圍，且不得為阻礙或妨害通行之行為。惟被上訴人所提起反訴所得受之客觀上利益實不能確定，其訴訟標的之價額自屬不能核定，故應為通常訴訟程序事件，原審漏未命其補繳裁判費（原審僅於被上訴人陳吉勇、陳毓祐提起確認其等就伊所有系爭12樓房屋之A部分及B部分有通行權存在之反訴時，誤以A部分及B部分之市價核定，而始終未就所追加反訴聲明：上訴人應容忍被上訴人通行前項範圍，且不得為阻礙或妨害通行之行為部分裁命補費），甚至在伊於原審具狀認反訴部分不應行簡易程序而應改行通常程序審理後，原審猶在未經兩造合意適用簡易訴訟程序之前提下逕為簡易事件判決，並為上訴人敗訴之判決，於法有違，故請求廢棄原審判決，並發回原審，重新以通常程序程序審理本件訴訟等語。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。此項規定，依同法第
436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之上訴程序準用之。又地方法院獨任法官將應適用通常訴訟程序之事件，誤為簡易訴訟事件，依簡易程序而為第一審判決者，當事人對之提起上訴，第二審法院即地方法院合議庭得準用民事訴訟法第451條第1項規定，為發回之判決者，以當事人在第一審程序曾依同法第197條第1項行使責問權者為限（最高法院90年度台簡上字第25號民事裁定要旨參照）。
三、經查：㈠本件被上訴人主張其始為A部分及B部分之所有權人，僅係
礙於法令未辦理行政登記，且為上訴人所明知，上訴人應容忍其使用A、B部分通行，乃提起反訴，聲明請求：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭12樓房屋之A部分及B部分有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人通行前項範圍，且不得為阻礙或妨害通行之行為。依被上訴人主張之事實暨所據之請求權基礎為直接或類推適用民法第787條之袋地通行權（見原審卷第171頁），本件反訴顯非民事訴訟法第427條第
2項所定應適用簡易訴訟程序之案件，合先敘明。㈡本件原審於107年2月5日被上訴人全體提起反訴前，固曾
僅就由陳吉勇、陳毓祐反訴請求確認其二人對系爭12樓房屋之A部分及B部分有通行權存在乙節，於106年10月2日裁定命陳吉勇、陳毓祐繳納裁判費1,550元，惟「鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制，鄰地通行權訴訟標的之價額，如主張通行權之人為原告，應以其土地因通行鄰地所增價額為準；如否認通行權之人為原告，則以其土地因被通行所減價額為準。」，最高法院78年台抗字第355號著有判例可資參照，原審判決僅以A、B部分之面積合計11.99平方公尺，乘以每平方公尺市價12,000元，核定被上訴人之通行利益為143,880元，而命被上訴人繳納裁判費1,550元（見原審卷第196頁），於法已有違誤，而其於被上訴人追加反訴聲明二請求上訴人應容忍被上訴人通行前項範圍，且不得為阻礙或妨害通行之行為，就不得為阻礙或妨害通行之行為部分，亦顯與反訴聲明一之確認訴訟為不同標的（後者乃確認有通行權之後，額外命被上訴人不作為之訴訟），此由被上訴人107年1月30日反訴變更訴之聲明狀內自承「倘本院判准反訴原告就A、B部分有通行權後，為免反訴被告日後另於樓梯設置妨礙反訴原告通行之障礙或為任何妨害反訴原告通行之行為，爰增列請求上訴人應容忍被上訴人利用A、B部分通行前開範圍土地，且不得為阻礙或妨害通行之行為」（見原審卷第281頁），亦可明見，此部分訴訟標的之標的價額亦應以被上訴人因上訴人不妨害其使用A、B部分土地所能受有之利益獨立予以核定，惟原審判決漏未審酌及此，既未裁命被上訴人補足裁判費（現已由本院裁定命被上訴人補繳裁判費完畢），亦未依法在上訴人責問後改行通常訴訟程序（見原審卷第294頁），其訴訟程序確實存在重大瑕疵。
㈢綜上，本件訴訟顯然不能適用簡易程序，原審所踐行之訴訟
程序有重大瑕疵，業如上述，而此程序瑕疵既經上訴人於第一審程序行使責問權，則兩造間亦無適用簡易程序之合意甚明，自無適用民事訴訟法第427條第3項之餘地，上訴人復以原審未適用通常程序之瑕疵為由，提起本件上訴請求廢棄原判決，發回原審法院，此有民事上訴理由狀在卷可稽（見本院卷第4頁），又於本院函詢是否同意由本院自為實體判決以補正上開訴訟程序之瑕疵後，具狀陳明請求廢棄原審判決發回以維其審級利益（見本院卷第37頁背面），可認其不同意由本院自為實體判決以補正上開訴訟程序之瑕疵。原審判決既有上述適用程序錯誤，且曾經上訴人行使責問，猶未妥為處理，為維持審級制度，為維持審級制度及保障當事人程序利益，自應由本院不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原審法院依通常訴訟程序更為審理。
四、從而，上訴人執此指摘原判不當，求予廢棄，並將本件發回原審法院更為裁判，為有理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國107年6月29日
民事第六庭審判長法官蔣志宗
法官謝琬萍法官謝宗翰以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國107年6月29日
書記言 蔡靜雯