臺灣高雄地方法院103年度訴字第753號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第753號刑事判決

裁判日期：民國103年12月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第753號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡□□指定辯護人孫嘉佑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第70號），本院判決如下：
主文蔡□□販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程貳場次。扣案之愷他命壹包（含包裝袋壹個，檢驗後淨重為壹點玖柒伍公克）、行動電話壹支（門號0000000000號、廠牌：SAMSUN
GGALAXYGRANDGT-I9082、序號：000000000000000/01及000000000000000/01）均沒收。
事實
一、蔡□□明知愷他命在我國係行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣。竟於民國102年12月11日凌晨0時許，接獲友人蔡○○持用0000000000行動電話門號撥打其所有並持用之0000000000行動電話門號，表示欲向其購買愷他命後，竟萌生販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，渠等即相約在 高雄市 ○○區○○路與○○路口見面交易。嗣同日凌晨1時20分許，蔡□□持愷他命1小包（含袋2.0公克、檢驗前淨重1.986公克、檢驗後淨重1.975公克）依約前往高雄市○○區○○路與○○路口，見蔡○○與李○○乘坐在由葉○○駕駛之車牌號碼0000-0
0號自用小客車內時，即進入車內，蔡○○遂向其表示係葉○○欲購買愷他命。正當蔡□□取出上開1小 包愷 他命交予蔡○○檢視，尚未交予葉○○收受時，員警認渠等形跡可疑而趨前盤查，蔡○○見狀旋將該包愷他命丟出車外，交易因而未完成而未遂。嗣經員警當場發現並扣得該包愷他命及蔡□□使用之上開行動電話，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之
4之情形，檢察官、辯護人及被告於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院審訴字卷第18頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告蔡□□於警詢、偵查及本院審理時
均自白不諱（見警卷第1至7頁、偵查卷第8頁正、反面、本院審訴字卷第17頁、本院訴字卷第14頁背面、第17頁），核與證人蔡○○、葉○○、李○○於警詢（見警卷第9至14、16至21、22至27頁），及證人李○○、葉○○於偵查時證述（偵查卷第24至27頁）相符，並有高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（見警卷第39至41頁）、高雄市政府警察局保安大隊 迅雷中 對查獲毒品危害防制條例案手機照片2張（見警卷第28頁）、查獲蔡□□毒品案照片3張（見警卷第43頁）、高雄市政府警察局保安大隊迅雷中隊毒品案件嫌犯通聯紀錄表2紙（被告行動電話門號0000000000、蔡○○行動電話門號0000000000，見警卷第8、15頁）在卷為憑，復有被告所有與蔡○○聯絡販賣第三級毒品愷他命使用之門號0000000000行動電話1支（廠牌：SAMSUNGGALAXYGRANDGT-I9082、序號：000000000000000/00及000000000000000/00）、第三級毒品愷他命1包（含袋
2.0公克）扣案可佐。又警方當場扣得之白色粉末結晶1包（檢驗前淨重為1.986公克，檢驗後淨重為1.975公克），經鑑定結果，確為第三級毒品愷他命，有高雄市立凱旋醫院102年12月23日、 高市凱 醫驗字第26652號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽（見偵查卷第19頁），足認被告之自白與事實相符，並有證據補強。
㈡由被告於偵查時供稱其向綽號「 阿彬 」之網友買入扣案愷他
命1包價格是500元，跟蔡○○說1包1000元（見偵查卷第
8頁）乙節，足認被告販賣該扣案之第三級毒品愷他命，確有賺取差價以營利之犯意。
㈢從而，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告於販賣時持有之上開扣案愷他命1包淨重未逾20公克，依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，僅處罰持有屬第三級毒品之愷他命純質淨重20公克以上者，是被告於販賣時持有愷他命之行為，不另成立持有第三級毒品罪，即與本件販賣第三級毒品犯行間無高、低度行為之吸收關係，附此敘明。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告販賣第三級毒品未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告就其本件販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均
自白犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。倘未因其自白進而查獲毒品前手或其上游毒品供應者，自不得執此邀本條項規定之寬減。本案被告被查獲後，雖有供出其上游為綽號「阿彬」之男子，然警方事後並無查獲「阿彬」之男子及不法相關事證，有高雄市政府警察局保安警察大隊103年8月18日高市警保大偵專字第00000000000號函及職務報告1份在卷為憑（見本院審訴字卷第25至26頁），故被告不能適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈢刑罰裁量：
⒈爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販
賣第三級毒品，足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，所為實不足取，惟念其犯後於偵、審均坦承犯行，尚具悔意，販賣之愷他命數量非鉅、未及將愷他命售出即被查獲，幸未造成實害，且無取得對價，復考量其自陳係因原本是自己施用，因被家人發現，想要戒掉，剛好蔡○○打電話問其有沒有，其想說丟掉可惜，剛好他要，就拿去給他之犯罪動機，教育程度為高中畢業，案發當時在當公寓大廈保全，目前待業，家有父母、1位兄長（見本院訴字卷第16頁背面至17頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
⒉被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表附卷可稽，考量被告因一時失慮致觸刑章，犯後已坦承犯行，而知所悔悟，且毒品並未流入市面，幸未造成助長毒品泛濫之實害，其年輕識淺，經本件偵、審程序及科刑宣告之教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年。且為使被告深刻記取教訓，加強守法觀念，預防再犯，且能回饋社會以修復其犯行對法秩序之破壞，本院認有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間內，應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務；另慮及被告本案犯行，無非起因其貪圖小利、法治觀念淡薄，為確保其能建立正確法治觀念，引以為戒，進而慎行，本院認有依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受2場次之法治教育課程，以冀導正其法律觀念。並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的。
㈣沒收：
⒈毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專
指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號、98年台上字第6117號、96年台上字第884號判決意旨參照）。是以，扣案之愷他命1包（檢驗後淨重為1.975公克），係被查獲之第三級毒品，被告因販賣愷他命未遂行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。包裝上開愷他命之包裝袋1個，與毒品愷他命無從析離，均視為違禁物，應併依刑法第38條第1項第1款規定，宣告知沒收。
至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。⒉扣案之行動電話1支（門號0000000000號、廠牌：SAMSUNG
GALAXYGRANDGT-I9082、序號：000000000000000/00及000000000000000/00），係被告所有於本案用以販賣愷他命聯絡所用之物，業據被告供明在卷（見本院訴字卷第15頁），堪認屬販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中華民國103年12月3日
刑事第六庭審判長法官李東柏
法官李承曄法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月3日
書記官林君燕附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。