裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第87號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第87號上訴人即被告 謝東穎 選任辯護人 鍾欣惠 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院106年度侵訴字第139號，中華民國107年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第27731號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應依附件所示內容向代號0000-000000號支付損害賠償。
事實
一、乙○○與代號0000-000000號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲）於民國105年8月4日凌晨透過BEETALK交友軟體認識，乙○○向甲邀約碰面，甲不疑有他而答應，乙○○遂於同日晚間9時許至新北市永和區頂溪國小對面與甲會面，2人散步至同市區仁愛公園內某處聊天，乙○○一時色心大起，竟基於強制猥褻之接續犯意，以強吻甲並徒手抓捏甲胸部等違反甲之意願之方式，猥褻甲，甲隨即拒絕乙○○，並告知無意願與之發生關係，乙○○佯稱理解，甲為避免乙○○惱羞成怒，假意與之交談並以遭蚊子叮咬為由結束會面，2人相伴離去途中，乙○○明知甲並無意願與之發生關係，仍以徒手強抱甲，將甲壓制於路旁卡車，另將手伸入甲衣服內強摸其胸部等違反甲意願方式，猥褻甲，甲極力反抗並推開乙○○，乙○○始放棄。甲隨即告知將自行返家離去，惟乙○○仍不放棄，伴隨甲返家，途經其停車處，竟多次強拉甲上車俾達其目的，甲多次掙脫下，乙○○始罷手，惟仍表示欲伴隨甲返家，甲迫於無奈而同意。迄至甲住處樓下門口，乙○○將其原強制猥褻之犯意，升高轉化為強制性交犯意，明知甲已多次表示拒絕意思，仍以強壓甲、強拉甲衣服與強行解開甲短褲方式等違反甲○意願方式，雖甲極力抵抗猶無法阻止乙○○強吻、強摸或強吻其胸部及將手指自甲短褲褲管強行伸入進入甲陰道內而對之強制猥褻、強制性交，甲並因乙○○上開行為而受有右上背約1公分新挫傷及後陰唇繫帶新擦傷等傷害（傷害部分未據告訴）。嗣乙○○見甲持續極力反抗而罷手。甲○隨即逃離返家，並告知其友人，在友人鼓勵下始前往警局報警。
二、案經甲訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第66頁、第188至189頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力。
（二）另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對於該等證據均稱沒有意見或稱不爭執證據能力（見本院卷第189至191頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第18
8、193頁），並經證人甲於偵查及原審審理中證述明確（見偵卷第43至49頁、原審卷第115至123頁），並有證人 吳允嫚 、 陳昕 於偵查、原審審理中之證述（見同偵卷第129至131頁、原審卷第134至137頁、見同偵卷第129至131頁、原審卷第138至142頁）、卷附被告與證人甲BEETALK交友軟體聊天對話內容（見不公開偵卷第8至14頁）、證人甲當日至醫院驗傷之衛生福利部雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙（見同卷第4至7頁）、甲與吳允嫚LINE對話內容翻拍照片（見不公開偵卷第33至47頁），陳昕與甲LINE對話內容翻拍照片（見不公開偵卷第15至32頁）等在卷可證，堪認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、法律適用
（一）按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）；又按刑法之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。被告違反甲之意願，強吻、抓捏及強吻證人甲胸部之舉止，在客觀上自足以引起一般人之色慾，主觀上亦可滿足被告自身之性慾，自屬猥褻之行為。Ａ女一再表示不要並極力推開被告，被告所為自係違反告訴人甲之所為強制猥褻犯行。又被告為達滿足性慾之同一目的，接續在公園內、返家途中及甲住處樓下數次強吻甲、強摸、強吻甲胸部對甲為強制猥褻，係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一強制猥褻之目的，應視為數個舉動之接續實行，為接續犯而僅以一罪論。再者，被告嗣又以手指強行插入甲陰道，顯已提升其犯意為強制性交之犯意，因被告當時轉化提昇犯意，尚非屬另行起意，其轉化犯意前後之行為，仍應整體評價為一個強制性交罪。
（二）核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。至被告所為強制猥褻行為，應依重行為吸收輕行為之法理，為強制性交罪所吸收，不另論罪。
（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。被告所犯前開之罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，刑度不可謂不重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於如事實欄所示時、地以上開方式對告訴人為強制性交犯行，固造成告訴人身體及心理受創，應予非難，惟被告前無任何犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第
36、182頁），堪認素行尚可，其因一時難以控制情慾而為本案犯行，酌以被告業已於107年9月13日與告訴人達成和解，有和解書附卷可稽（見本院卷第146至147頁），於本院已坦承犯行，堪認已有悔意，而被告所犯強制性交罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，就本案被告犯罪原因及其生活環境、背景，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，因認其犯罪情狀尚可憫恕，對被告縱科以法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、撤銷改判之理由
（一）原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第221條第1項規定據以論罪科刑，固非無見。然查：(1)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。被告業已與告訴人達成和解，並於本院對本案犯行坦承在卷，其犯後態度與原審判決時難謂相同，原審就此與被告犯罪後態度之科刑輕重有關之事項未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同；(2)再被告犯罪之情狀尚可憫恕，縱科以法定最輕本刑仍屬過重，有如前述，原審未引用刑法第59條規定予以酌減其刑，尚有未洽。被告以業已和解並認罪，請求從輕量刑給予緩刑機會等語為由提起上訴為有理由，原判決亦有前開未及審酌之情，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
（二）量刑爰審酌被告前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第36、182頁），素行尚可，然其因一時難以控制情慾而以前揭方式對告訴人為強制性交行為，已對告訴人之身心造成傷害，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及被告業已與告訴人達成和解，有和解書附卷可參（見本院卷第146至147頁），態度尚可，被告於本院復已坦承犯行，暨其高中畢業之教育程度、自陳從事冷凍設備、未婚、父親已過世、弟弟尚就學中之家庭經濟狀況（見原審卷第178頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、緩刑宣告被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第36、182頁），且被告業已與告訴人達成和解，告訴人於和解書中表示同意被告受緩刑之宣告（見本院卷第146頁），酌以被告因一時慾念，而罹刑章，於本院坦承犯行，尚有悔意，經此次偵審程序及科刑教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年，以勵自新。又為督促被告能依上開和解書和解條件確實履行，賠償告訴人所受損害，兼顧告訴人之權益，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依附件所示內容向告訴人給付損害賠償。又依刑法第74條第4項規定，命被告支付被害人之損害賠償數額，得為民事強制執行名義。倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。另上開命被告應依附件所示內容向告訴人支付損害賠償，依上開規定，固得為民事強制執行名義，惟其性質因屬對告訴人因被告本案犯行所生損害賠償，與告訴人原依侵權行為法律關係所得取得之執行名義，債權性質應屬同一，告訴人自得於其取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使，而被告如依期給付如附件所示金額款項，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。又被告所犯係刑法第91條之1所列之罪，併依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官洪三峯偵查起訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國107年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附件┌──────────────────────────┐│乙○○應於本案判決確定後肆拾日內給付代號0000-000000││號女子新臺幣肆拾萬元。│└──────────────────────────┘