裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年抗字第11號民事裁定
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：再審之訴
臺灣高等法院高雄分院民事裁定104年度抗字第11號抗告人 黃小菁 相對人元鑫房屋仲介有限公司法定代理人 杜國華 上列當事人間再審之訴事件，再審原告對於台灣高雄地方法院民國103年11月20日103年度再字第12號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：相對人前向原審法院訴請抗告人支付服務報酬，經原審法院以民國103年度訴字第670號判決相對人部分勝訴（下稱前訴訟程序判決）。惟該事件之送達址「高雄市○○區○○路○○號」（下稱過勇路址），即係伊委由相對人出售之房地，伊出售該房地後，並未住在該址，自始至終皆未受合法送達，致伊未能及時提出攻防。又伊於103年1月3日簽立委託銷售內容變更同意書，載明「屋主自103年
1月4日至1月15日止有親友購買，屋主可自售，本合約自動終止」，且相對人於上開事件103年5月15日言詞辯論期日亦陳述「...希望提出買賣合約書及親友關係證明，如果103年1月15日之前證實確實為親友所購買，我們就不收取服務費...」，而伊於103年1月4日將過勇路房地出售予親友訴外人 李志鍵 ，於同年1月6日通知相對人，依前揭變更同意書，伊與相對人之委託銷售關係即自動終止，然相對人竟毀約訴請伊支付服務報酬。故前訴訟程序判決有民事訴訟法第496條第1項第5款、第13款及第497條所定違法情形。詎原裁定僅以過勇路址為伊之戶籍地，而推斷伊之實際住居所仍為該址，並得以該址為寄存送達之處所，進謂伊提起再審之訴已逾30日之不變期間，顯有未洽。爰求為廢棄原裁定等語。
二、按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，此為民事訴訟法第496條本文前段所明定。申言之，再審之訴須對確定終局判決始得提起，如判決並未確定，自不得對之提起再審之訴。次按，民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，最高法院64年台抗字第481號判例意旨足資參照。再者，再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第502條第1項亦有明定；所謂再審之訴不合法，係指再審之訴不合程式，或已逾期間，或法律上不應准許者而言，此為最高法院27年抗字第622號判例意旨所揭櫫。另以，依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所。而戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，倘當事人提出客觀事證，證明已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，自不得依原戶籍登記資料予以推定。經查：
㈠原審法院就前訴訟程序判決係於103年6月30日交郵務機關
對過勇路址為送達，因未會晤抗告人本人或其有辨別事理能力之同居人、受僱人，而於同年7月3日寄存當地警察機關即高雄市政府警察局鳳山分局過埤派出所（下稱過埤派出所），此有送達證書附於前訴訟程序卷可稽（該卷第67頁）。
惟抗告人前於93年12月27日將戶籍遷入過勇路址，於103年
3月22日遷出至台南市○○區○○○○街○○○號，有高雄市鳳山區第二戶政事務所104年2月6日高市0000000000000000號函附於本院卷可憑（本院卷第42-44頁）。是故，前訴訟程序判決送達時，過勇路址已非抗告人之戶籍址，自無從推定其有以該址為其住所之主觀意思及客觀事實。
㈡雖相對人於前訴訟程序所提出鳳山郵局42號存證信函暨投遞
簽收清單等（該卷第13-14、59-61頁），足證其於103年
1月20日對過勇路址所寄發之存證信函，經抗告人本人親領收受。惟抗告人已於此後之同年3月22日遷出過勇路址，業如前述，是前揭書證自無從證明抗告人於前述遷址日期後，仍有住居過勇路址之意思或事實。此外，前訴訟程序103年
5月15日、同年6月10日言詞辯論通知書，經郵務機關向過勇路址為送達後，亦均因未獲會晤抗告人本人或其有辨別事理能力之同居人、受僱人，而寄存過埤派出所；該兩件通知書嗣皆無人領取，亦有送達證書2件、過埤派出所「法院文書寄存清冊」在卷可稽（該卷第37、54頁；本院卷第39頁）。基此，益無從認抗告人於103年3月22日後尚有住居過勇路址之事實。
㈢據上，堪認抗告人自103年3月22日後已無以過勇路址為其
住所之意，實際亦未住居該地，過勇路址非其應受送達之處所。揆諸前揭說明，前訴訟程序判決自不得向該處為寄存送達。從而，前訴訟程序判決既未經合法送達於抗告人，其上訴期間即無從起算，該判決自未確定。抗告人就該尚未確定之判決提起再審之訴，係屬不合法，依前揭說明，其再審之訴應予駁回。
三、綜合前述，抗告人對前訴訟程序判決提起再審之訴，於法不合，應予駁回。原裁定以抗告人提起再審之訴逾越30日之不變期間而予駁回，固有不當，惟其結論與本院判斷並無二致，仍應維持。
四、依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2、1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年2月26日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官黃國川法官甯馨以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國104年2月26日
書記官林明威