裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1353號刑事判決
裁判日期：民國100年07月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1353號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告曾智奎上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院100年度審易字第703號，中華民國100年4月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第2911號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾智奎前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易字第1263號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經裁定減為有期徒刑
3月確定，已於民國96年9月30日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悛悔，於99年9月5日下午5時30分許，行經新北市○里區○○○道網球場前某停車格，見 劉銘傑 所使用之車牌號碼為0000-00號自用小客車停放該處，認有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，先持隨地拾得之石頭，擊破該車右前三角窗（毀損部分未據告訴），再開啟車門進入車內，持客觀上可供兇器使用之斜口鉗1支，將該車內DVD觸控主機電線剪斷抽出，將該DVD觸控主機竊取得手，並逃逸離去。嗣劉銘傑於同日晚間7時10分許發現其車輛遭人破壞而報警處理，為警在該車右前門內側處採集可疑血跡檢體送驗結果，與檔存曾智奎之DNA-STR型別相符，始循線查悉上情。
二、案經劉銘傑訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（本院卷第59頁反面、第60頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、上揭犯罪事實，業據被告曾智奎迭於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（分偵查卷第5至6頁，原審卷第21頁背面、第23頁背面、第24頁、本院卷第27頁），核與證人即被害人劉銘傑於警詢時證述其所有之前揭車輛右前三角窗遭人擊破並竊取車內DVD觸控主機之情節相符（見偵查卷第8至10頁），並有刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局100年1月20日刑醫字第1000000176號鑑定書影本、臺北縣政府警察局99年11月12日北縣警鑑字第0990184480號鑑驗書影本各1份及現場照片影本25張等在卷可稽（見偵卷第14至19頁、第27至39頁），足認被告前開自白與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告竊盜犯行堪予認定，應依法論科。
三、查被告為前揭行為後，刑法321條第1項於100年1月10日修正，並於同年1月28日施行，修正前刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」，修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」經比較新舊法之規定，新法增加「得併科新臺幣10萬元以下罰金」外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，是修正後刑法第321條第1項第3款之規定並未有利於被告，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第321條第1項第3款之規定對被告較為有利。
四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查被告所有用以行竊之斜口鉗，雖未扣案，然其係鐵製品，且可用於剪斷電線，長約10公分，業據被告供述綦詳（見原審卷第24頁），應認質地堅硬，如持以行兇，依照一般社會通念，足以對人之生命、身體產生危害，自屬兇器無訛，是核被告曾智奎上開所為，應係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，公訴意旨雖認被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，惟業經蒞庭檢察官當庭更正（見原審卷第27頁反面），基於檢察一體原則，自應以更正後之法條為準。又查被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審以被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第47條第1項、100年1月26日修正前刑法第321條第1項第3款等規定，並審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取財物，因貪圖不法利益而下手竊取他人財物，行竊犯行對被害人財產法益已造成損害，並考量其竊得財物之價值，兼衡其犯後坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨雖以：原審未審酌被告前有竊盜前科，被告犯罪後並未賠償告訴人財物損失，且未通知告訴人到庭聽取告訴人對被告量刑之意見，驟然量處上揭刑度，顯然過輕等語。經查被告於本院審理時已當庭與被害人劉銘傑達成和解，有本院100年度附民字第168號和解筆錄附卷可稽（見本院卷第29頁），且告訴代理人 林錦蘭 亦已到庭表示如被告同意賠償對刑度部分即無意見等情，有本院審判程序筆錄1份在卷可考（見本院卷第27頁），是檢察官上訴意旨認被告未賠償被害人損失、未通知被害人到庭表示意見云云，已無理由。另檢察官上訴意旨另指原審量刑過輕云云，惟查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度臺上字第701號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。原審關於被告科刑之裁量，業已以被告之責任為基礎，依累犯規定加重其刑，並審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，既未逾越法定刑度，又無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適，此均不能任意指摘為違法，檢察官上訴意旨執前詞而為指摘，自有未當。是本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國100年7月19日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國100年7月19日