裁判字號：臺灣臺東地方法院95年易字第210號刑事判決
裁判日期：民國96年01月24日
裁判案由：竊盜
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度易字第210號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告癸○○
丙○○
(另案於臺灣臺東看守所羈押中)己○○
押)戊○○上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴(95年度偵字第1609號、第2007號)及移送併案審理(95年度偵字第2807號)，本院判決如下：
主文癸○○連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之拉線器壹支、斧頭壹把、破壞剪貳支沒收之。
丙○○共同連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案之拉線器壹支、斧頭壹把、破壞剪貳支沒收之。
己○○連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾壹月。扣案之斧頭壹把、破壞剪壹支沒收之。
戊○○結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月。扣案之斧頭壹把、破壞剪壹支沒收之。
事實
一、癸○○前於民國87年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以87年度訴字第187號各判處有期徒刑1年4月、10月及罰金各新臺幣(下同)10,000元，合併定應執行有期徒刑2年及罰金15,000元確定，90年4月13日縮短刑期及易服勞役假釋出監，假釋期間併付保護管束，而於90年8月21日保護管束期滿執行完畢。又丙○○前於88年間因違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件，經臺灣高雄地方法院以88年度訴字第531號各判處有期徒刑1年2月、有期徒刑3月，合併定應執行刑有期徒刑1年3月確定，90年2月16日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，而於90年5月22日保護管束期滿執行完畢。
二、癸○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先後於如附表編號1至8所示時間及地點，獨自或夥同丙○○、己○○與戊○○等人，連續攜帶其所有客觀上足以威脅人之身體、生命，具危險性可作為兇器使用之斧頭1把及破壞剪2支等工具(至於丙○○則攜其所有，客觀上足以威脅人之身體、生命，具危險性可作為兇器使用之拉線器1支『起訴書誤載為扳手』、鐵鎚1支『未扣案，已丟棄滅失』等工具)，以如附表所示之竊取方式，下手竊取甲○○等人所有電纜線共計8次，變賣所得均朋分花用。嗣於如附表編號8所示之95年6月13日下午4時15分許，由戊○○駕駛車號00-0000號自小客車，搭載癸○○與己○○2人前往臺東縣 延平 鄉鸞山橋下南側防汛道路旁再度行竊時，失風為警當場逮捕，並扣得作案用之破壞剪1支及斧頭1把，己○○及戊○○則趁隙逃逸。嗣為警循線查知上情。
三、案經臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、證據能力方面:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。經查，本件證人 陳木林 、 陳裴淑 、 黃三才 、丁○○、甲○○、辛○○、壬○○、乙○○、 蘇嘉豪 等人於警詢中之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之3之規定，惟公訴人及被告等4人就前開審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示同意引為證據，而本院審酌上開證人與被告素無怨隙，渠等於案發後記憶猶新之情況下所為之言詞陳述，可信性甚高，認適於當作證據，故依前揭規定，上開證人於審判外之陳述，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
(一)訊據被告癸○○、丙○○、己○○等3人對於先後在如附表編號1至8所示之時間及地點，攜帶如附表所示之工具，獨自或共同竊取電纜線之事實，均於偵查中及本院審理時坦承不諱，並經被害人甲○○、丁○○、壬○○、辛○○、乙○○、陳木林、蘇嘉豪等人於警詢時指述電纜線遭竊情節綦詳，核與證人即己○○之妻陳裴淑證述之銷贓過程及證人黃三才證述之竊案現場目擊過程等情相符，此外，復有贓物認領保管單1紙(見關山分局1025號警卷第11頁)、刑案現場測繪圖1紙(見上開1025號警卷第21頁)、現場相片28幀(見關山分局1025號警卷第22頁至第23頁、41007號警卷第15頁至第16頁、偵卷第12頁至第21頁)、臺灣電力公司臺東區營業處電力線失竊現場調查報告表(見41007號警卷第10頁至第11頁)等件在卷可稽，並有拉線器1支、破壞剪2支(其中拉線器1支、破壞剪1支係另案即本院95年度易字第257號丙○○加重竊盜案扣得之物，業已宣告沒收在案)及斧頭1把扣案可證，足認被告癸○○、丙○○、己○○之自白確與事實相符。本案事證明確，被告癸○○、丙○○、己○○上揭犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
(二)被告戊○○則矢口否認有參與如附表編號8所示之結夥三人攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱:當日己○○請 伊載 他去找朋友，到了鸞山橋下，他們都到橋下去小便，剛好伊在車上接電話，己○○小便完上車，叫伊開車，伊沒有注意到癸○○，就把車開上橋，己○○很緊張，叫伊載他先走，伊就開車載己○○回吉林路，伊有問癸○○呢?他說會回去載癸○○， 伊載莊 、盧2人去時，當時他們身上並沒有帶任何東西云云，惟查:
1、證人黃三才於警詢時證稱:95年6月13日下午4時許，正騎車經過臺東縣延平鄉鸞山橋下防汛道路前往附近的工寮養雞，發現3個男子，1人正在道路水溝中用破壞剪剪電線，1人正在幫忙收電線要將電線拿至車上，還有1人則在車上等待，疑似把風，當時我發現可疑時，有大聲問你們在幹什麼!沒想到收電線的人聽到就將手上的電線丟在路旁，並快步跑向路旁等待的車子，與車上等待的人立即開車跑掉，而獨留在水溝剪電線的男子在現場，我就看住他，剛好我弟弟 黃順登 騎機車經過，我呼叫他並叫他趕快打電話報警，但該名偷電線的男子已快步要離開現場，我叫他不要走，但他沒有理會，我就騎車一直在後跟著他，一直跟著他快到省道公路時警察就來了，我就跟警察說就是他，警察就把他帶走了等語(見偵卷第66頁至第67頁)，參以被告戊○○於偵查中結稱:
「(提示刑案現場測繪圖並問:你們去的地方是否就是此地?)是，我就是停在圖上小方格的地方接電話。」、「(問:
當時你停車的地方，離癸○○的位置有多遠?)約5、60公尺。」、「(問:從你跟癸○○、己○○抵達鸞山橋下，一直到載己○○離開現場，這段期間，你有無碰到一位阿伯?)有，我看到他騎車下去，他沒跟我講任何話。」等語(見偵卷第97頁至第98頁)，再與刑案現場測繪圖(見1025號警卷第21頁)相互參核，可知被告戊○○係停車在鸞山橋旁通往下方防汛道路之彎道上，距癸○○作案現場僅5、60公尺，且證人黃三才確係現場目擊證人，其所證述親見親聞之事發經過，信而有徵，足堪採信。
2、被告癸○○亦於警詢時供稱:我與己○○及綽號「 馬龍 」等3人共乘一部自小客車到該處剪臺灣電力公司所有的電纜線，當時我們是以破壞剪及斧頭為工具，車子是「馬龍」所有也是他本人開的，破壞剪、斧頭是我的，由己○○負責把風，馬龍負責在車上接應，我本人負責剪電纜線，先潛入水溝內以斧頭將塑膠管擊破，再以破壞剪將電纜線剪斷等語(見1025號警卷第4頁至第5頁)，再於偵查中供承:我負責剪、己○○把風、馬龍在車上接應等語(見偵卷第9頁)，嗣於本院審理時，經告知刑事訴訟法第180條意旨而不拒絕證言，並結證稱:「(問:被告戊○○當時有跟你一起偷取電纜線?)他人當時在車上。」、「(問:他人既然在車上，為何你說他跟你一起偷?)因為他載我們一起去。」、「(問:
被告戊○○知道你們要去偷電纜線嗎?)知道，是他開車載我們去竊取的地方。」、「(問:戊○○是誰找來一起去偷電纜線的?)是己○○，我跟戊○○不熟。」等語(見本院96年1月12日審判筆錄第4頁至第5頁)，經被告戊○○詢以:
是誰拜託己○○要我載你們去?時，證人癸○○證稱:「那天我剛好去找己○○、戊○○，然後他們說要去剪電纜線，剛好戊○○開到鸞山橋下那邊，我說那邊有電纜線，我就下去剪，戊○○在車上，己○○下車在道路旁。」等語(見上開審判筆錄第5頁)，再經本院訊以:電纜線要如何載離現場?時，證人答稱:「我們打算用戊○○的車子載。」等語(見上開審判筆錄第6頁)。是可認3人於事先即已謀議完畢，分工由被告戊○○在道旁車上把風，事後又由被告戊○○載運贓物之事實應極為明確。
3、被告己○○先於警詢中明確指認被告戊○○即綽號「馬龍」(見偵卷第87頁)，後於本院審理時於得拒絕證言而不拒絕證言，並結證稱:「(問:癸○○在你家是如何跟你說的?)當時他在我家就約我去竊取電纜線，我拜託戊○○載我們到鸞山橋下。」、「(問:電纜線打算如何載離現場?)剪下來後，請戊○○載走。」、「(問:你剛回答被告說他沒有在現場停留，他是在哪裡?)距離現場50至100公尺的轉角地方，所以現場沒有辦法看到他。」、「(問:你剛為何回答檢察官說被告戊○○在車上打電話?)因為我過去車上時，看到他在打電話。」、「(問:戊○○的車子是否有熄火?)沒有。」、「(問:在鸞山橋下，癸○○下去多久後就被路人發現?)5到10分鐘。」等語(見本院上開審判筆錄第9頁至第10頁)，參以被告戊○○經本院訊以:「(問:對證人癸○○之證言有何意見?)是他們拜託我載他們去，現在被抓到，就說我是把風。是他們說要找朋友的。」、「(問:
鸞山橋下有什麼朋友?)那邊是沒有人，是他們要下車看工作。」等語(見上開審判筆錄第6頁)，益足佐證被告戊○○與癸○○、己○○2人間有犯意聯絡與行為分擔，由戊○○以車子載盧、莊2人前往行竊地點，俟盧、莊2人下車後，即停車在防汛道路與省道間之彎道上接應把風，車子又不熄火地準備應變，且約好事後以車子載運贓物等情應極為灼然，再鸞山橋下鮮少人跡，找朋友云云亦與常情有違，不足採信。
4、綜上所述，被告戊○○犯有如附表編號8所示之結夥三人攜帶兇器竊盜之犯行極為明確，此外，復有贓物認保管單(見1025號警卷第11頁)在卷及破壞剪1支、斧頭1把扣案可稽，被告戊○○所辯顯係飾詞圖卸，不足採信。本件事證明確，被告戊○○犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪與科刑:
(一)查被告等人行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於95年
7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第
1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日
95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
1、刑法第28條共犯之規定，於修正施行前之規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告間共同加重竊盜之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正後之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告，依最高法院95年度第21次刑事庭會議決議，自應適用裁判時法即修正後刑法第28條規定。
2、刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
3、又刑法47條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，本件被告癸○○、丙○○均屬故意犯罪，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告並無不利。依最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨，自應適用裁判時法即修正後刑法第47條第1項之規定論之。
(二)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須於行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要。最高法院著有79年臺上字第5253號判例可資參照。本件被告癸○○行竊所用之拉線器、破壞剪、鐵鎚等鐵製工具，客觀上均足以對人之生命、身體安全構成威脅，且具有危險性，自屬兇器無疑。核被告癸○○與丙○○所為如附表所示編號1至4等4次犯行，均係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，公訴意旨認如附表編號1所示之犯行係持扳手為之乙節，業據被告丙○○於審理時供稱係拉線器而非扳手等情明確(見本院96年1月12日審判筆錄第15頁)，該拉線器已另案扣案並諭知沒收(見本院95年度易字第257號、95年度易緝字第1號判決)，且又查無何扳手扣案可證，是被告丙○○供述應堪信為真實，公訴意旨就此部分而言核屬誤載，應予更正；被告癸○○與己○○所為如附表編號5所示之犯行，均係犯同法條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，公訴意旨認被告癸○○翻越 釋迦 園鐵絲圍籬係踰越安全設備等語，惟查該 釋迦園 既無人在內居住，則其鐵絲圍籬即無何防閑之作用，非法條所謂之安全設備極明，公訴意旨容有誤會；被告癸○○與己○○、戊○○所為如附表所示編號8之犯行，均係犯同法條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。被告癸○○、丙○○、己○○、戊○○間就上開加重竊盜犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告癸○○另獨自為如附表編號6至7之犯行，係犯同法條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告癸○○於如附表所示編號1至8共計
8次，被告丙○○於如附表所示編號1至4共計4次與被告己○○於如附表所示編號5及8共計2次加重竊盜之犯行，均時間緊接且觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定各論以一罪(其中被告癸○○及己○○部分，各論以情節較重之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪)，並皆加重其刑。再被告癸○○、丙○○有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其等受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定遞加重其刑。爰審酌被告癸○○、丙○○素行不佳，又夥同被告己○○、戊○○連續竊取電纜線，妨害電力供輸，影響社會生活安寧，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益、其品行智識程度、犯罪後尚能坦承犯行態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查沒收屬從刑，依從刑附屬於主刑之法理，自應適用主刑所適用之修正前刑法相關規定論處;本件扣案之斧頭1把及破壞剪1支，為被告癸○○所有供犯如附表編號5至8之加重竊盜罪所用，應依修正前刑法第
38條第1項第2款規定沒收之。至被告癸○○與丙○○共犯如附表編號1所示加重竊盜犯行所用之拉線器1支、破壞剪1把，均屬被告丙○○所有供犯罪所用之之物，業據被告供明在卷，上開物品係警方於偵辦本院95年度易字第257號、96年度易緝字第1號案件時所搜獲，既然同供本案附表編號1至4所示之竊盜犯行所用，自得依法為沒收之宣告，末查被告癸○○、丙○○犯如附表編號3至4之加重竊盜罪所用之鐵鎚，並未扣案，且亦未在前案搜索被告丙○○住處時扣案，應已丟棄滅失，為免將來執行困難，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
四、公訴人移送併辦部分，即如附表編號3、4所示被告癸○○、丙○○之犯罪事實，與本件起訴關於被告癸○○、丙○○加重竊盜罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、(修正前)第56條、刑法第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項、修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國96年1月24日
刑事第二庭審判長法官李水源
法官簡芳潔法官曾宗欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官沈茜庭中華民國96年1月24日
附表：被告癸○○等人共同加重竊盜事實一覽表┌─┬───┬────┬─────┬───┬──┬───┐│編│竊取│竊取│竊取│被害人│共犯│所犯││號│時間│地點│方式│及財物││法條│├─┼───┼────┼─────┼───┼──┼───┤│1│95年4│臺東縣臺│癸○○及林│甲○○│ 林昆 │刑法第│││月中旬│東市開封│ 昆炎 共同持│，電纜│炎│321條│││某日下│街543號│丙○○所有│線90公││第1項│││午某時│「東方之│之拉線器1│斤。││第3款││││鑽KTV」│支抽出電纜│││加重竊│││││線，再持林│││盜│││││昆炎所有之││││││││破壞剪1支││││││││剪斷竊取之││││││││。││││├─┼───┼────┼─────┼───┼──┼───┤│2│95年4│同縣臺東│由丙○○持│丁○○│林昆│同條第│││月中旬│市○○路│其所有上開│，電纜│炎│1項第3│││某日下│349號「│破壞剪剪斷│線50公││款加重│││午某時│東方之星│電纜線竊取│斤。││竊盜││││KTV」│之；癸○○││││││││協助把風及││││││││整理竊得之││││││││電纜線。││││├─┼───┼────┼─────┼───┼──┼───┤│3│95年5│同縣臺東│以丙○○所│臺灣電│林昆│同條第│││月14日│市正氣北│有之鐵鎚1│力公司│炎│1項第3│││某時│路康樂橋│支破壞塑膠│電纜線││款加重││││下│管，再持林│重111││竊盜│││││昆炎所有上│公斤│││││││開破壞剪剪││││││││斷電纜線竊││││││││取之││││├─┼───┼────┼─────┼───┼──┼───┤│4│95年5│同縣臺東│以上開鐵鎚│臺灣電│林昆│同條第│││月19日│市○○路│破壞塑膠管│力公司│炎│1項第3│││某時│馬蘭橋下│，再持林昆│電纜線││款加重│││││炎所有上開│重111││竊盜│││││破壞剪剪斷│公斤│││││││電纜線竊取││││││││之││││├─┼───┼────┼─────┼───┼──┼───┤│5│95年6│ 同縣卑南 │癸○○翻越│壬○○│ 莊水 │同條第│││月7日│鄉建和村│鐵絲圍籬，│，電纜│生│1項第3│││下午6│釋迦園（│以其所有之│線重約││款加重│││時許│農業用電│斧頭1把破│13公斤││竊盜││││第85區第│壞塑膠管，│。││││││1464戶號│再持其所有│││││││第09分號│破壞剪1支│││││││）│剪斷電纜線││││││││竊取之；莊││││││││水生協助把││││││││風。││││├─┼───┼────┼─────┼───┼──┼───┤│6│95年6│同縣卑南│癸○○獨自│辛○○│無│同條第│││月9日│鄉龍泉村│以其所有上│，電纜││1項第3│││下午5│鎮樂釋迦│開斧頭破壞│線6公││款加重│││時許│園（農業│塑膠管，再│斤││竊盜││││用電85區│持其所有上│││││││6262戶號│開破壞剪剪│││││││第00分號│斷電纜線竊│││││││）│取之。││││├─┼───┼────┼─────┼───┼──┼───┤│7│95年6│同縣臺東│癸○○獨自│臺灣電│無│同條第│││月12日│市○○路│以其所有上│力公司││1項第3│││凌晨2│6段1巷口│開斧頭破壞│，電纜││款加重│││時許││塑膠管，再│線4公││竊盜│││││持其所有上│斤│││││││開破壞剪剪││││││││斷電纜線竊││││││││取之。││││├─┼───┼────┼─────┼───┼──┼───┤│8│95年6│同縣延平│依己○○指│臺灣電│結夥│同條第│││月13日│鄉鸞山橋│示，由 盧宜 │力公司│莊水│1項第3│││下午4│下南側防│廷以其所有│，電纜│生及│款、第│││時許│汛道路│上開斧頭破│線長約│馬麒│4款加│││││壞塑膠管，│14公尺│龍3│重竊盜│││││再持其所有│、重約│人││││││上開破壞剪│9公斤│││││││剪斷電纜線││││││││竊取之；馬││││││││麒龍協助把││││││││風及載運工││││││││作。││││────────────────────────────│
│附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。