裁判字號：臺灣 桃園 地方法院98年訴字第132號刑事判決
裁判日期：民國99年04月21日
裁判案由：強盜等
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第132號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○原名房幸明.選任辯護人洪榮彬律師
李怡卿 律師被告甲○○選任辯護人 廖國訓 律師被告乙○○原名丙○○.指定辯護人 康勝男 律師上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6623號），及追加起訴（97年度蒞追字第6號、97年度蒞字第1869
0號），本院合併判決如下：
主文丁○○未經許可，製造爆裂物，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，處有期徒刑陸年。扣案之伸縮警棍貳支、童軍繩壹條均沒收。應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之伸縮警棍貳支、童軍繩壹條均沒收。
甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，處有期徒刑伍年。扣案之伸縮警棍貳支、童軍繩壹條均沒收。
乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。扣案之伸縮警棍貳支、童軍繩壹條均沒收。其餘被訴部分，無罪。
事實
一、丁○○明知具有殺傷力或破壞性之爆裂物為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得製造，竟基於製造具殺傷力爆裂物之犯意，於民國97年2月15日某時，在桃園縣桃園市○○路某處，以挖取自備爆竹內部之火藥，裝填在白色金屬圓柱體容器（市售髮膠罐，外觀為高19公分，直徑5公分，淨重467公克）內，頂端中心點以金屬螺絲固定住，並加裝爆引之方式，未經許可製造具有殺傷力、破壞性，可於瞬間將人及物殺傷或毀損之爆裂物1個，完成後加以持有。
二、丁○○因不滿其女友甲○○仍與前男友戊○○來往，為報復戊○○，且所經營之汽車美容店需要資金周轉調度，即夥同甲○○、友人乙○○共同基於意圖為自己不法所有加重強盜之犯意聯絡，由甲○○以電話邀約戊○○，於民國97年2月29日下午5時15分許見面，屆時由丁○○預先準備數位相機
1台、切結書、和解書、借據、本票、童軍繩1條及客觀上足供為兇器使用之伸縮警棍2支等物，藏身甲○○駕駛之車號0000-00號自用小客車後車廂，乙○○則經丁○○電話通知至丁○○經營之汽車美容店拿取丁○○所有之白色袋子1只（乙○○不知其內藏放丁○○前揭自製具殺傷力之爆裂物
1個），駕駛車號00-0000號自用小客車尾隨在後，復由甲○○駕車搭載戊○○，至桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號「微閣汽車旅館」303號房內，丁○○利用甲○○及戊○○進入房間後，以自備鑰匙打開車廂，再開門讓乙○○進入，2人即於甲○○與戊○○在房間內發生性行為時，持數位相機在門外錄影，錄得影像後，再分持預藏伸縮鐵棍各1支，衝入毆打戊○○，致其受有背部、雙肩及左手臂多處挫傷，乙○○並叫戊○○左腳放入冰桶，致其不能抗拒，丁○○即持預藏童軍繩1條、預先書立之和解書、借據、切結書各1紙及本票1本，要求戊○○簽名，以支付新台幣（下同）1,00
0萬元作為賠償，與此同時丁○○並持前揭自製爆裂物恫嚇稱：這罐很厲害，必要時可與戊○○一起死等語。嗣因戊○○堅決不簽立上開文件，丁○○即持戊○○所有之NOKIA行動電話，以該電話聯絡戊○○女友 陳倩 如，告知戊○○遭發現與其女友甲○○發生性行為，要求 陳倩如 準備賠償金等語，嗣並與甲○○、乙○○強押戊○○至虎頭山繼續商談，經討價還價，丁○○稱要150萬元，且頭期款要付得漂亮一點等語，丁○○復持戊○○所有之NOKIA行動電話，以該電話聯絡戊○○女友陳倩如至桃園縣○○鄉○○路與自強東路口某麥當勞餐廳交付，嗣經陳倩如報警後，甲○○、丁○○及乙○○帶戊○○至上址赴約時遭警查獲，而未得逞，並扣得上開數位相機1台、爆裂物1個、伸縮警棍2支、童軍繩1條、和解書、借據、切結書各1紙、本票1本、丁○○背包內之戊○○行動電話1支及與本案無關之球棒1支。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告丁○○及其辯護人、被告甲○○及其辯護人、被告乙○○及其辯護人對檢察官所提被告自己於警詢時及偵查中不利於己供述，證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於被告之自由意志，是被告前開不利於己供述得為證據，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述筆錄：證人即共同被告丁○○、甲○○、乙○○、證人即被害人戊○○、陳倩如於警詢及偵查中之供述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即共同被告丁○○、甲○○、乙○○、證人即被害人戊○○、陳倩如於警詢、偵訊所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人即共同被告丁○○、甲○○、乙○○、證人即被害人戊○○、陳倩如業經本院審理時傳喚到庭，並予被告詰問之機會，並再提示證人即共同被告丁○○、甲○○、乙○○、證人即被害人戊○○、陳倩如上開警詢、偵訊筆錄之要旨，由被告依法對之有對質之機會，有本院審判筆錄可按，既已賦予被告反對詰問權，依「延緩對質詰問權」之法理，證人即共同被告丁○○、甲○○、乙○○、證人即被害人戊○○、陳倩如於警詢、偵訊所為之陳述，與審判期日所言相符者即有證據能力，而有不符者，經核其等審判外陳述並無外部情狀不可信情事，符合刑事訴訟法第
159條之2規定，亦有證據能力，惟證明力如何，仍由本院依經驗及論理法則本於確信判斷之。本院於準備程序及審判期日之初，固以未經被告本人對質及不符合傳聞例外為由諭知被告以外之人審判外陳述無證據能力，惟此處對質詰問之欠缺既已補足，其等審判外陳述不論是否與審判中一致，基於上述理由，因而有證據能力，自無是否撤銷原裁定之疑問，併此敘明。
三、內政部警政署刑事警察局97年4月30日刑偵五字第0970063084號鑑驗通知書、98年3月11日刑偵五字第0980027205號函：
㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第
166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。此即所謂「機關（團體）鑑定」之制度。另按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第158條之3，定有明文。又依據同法第186條第1項前段、第203條規定，除法律有特別規定外，證人、鑑定人於陳述或鑑定前，原則上均應具結，以符法律明定之調查證據程序，始符嚴格證明法則。有疑問者，刑事訴訟法第208條可否解釋為同法第202條之特別規定，因而排除同法第158條之3之適用，使得並無具結之機關（團體）鑑定，具有證據能力？實務多數見解似採肯定說，實務操作上向來將「機關鑑定」與所謂「自然人鑑定」區分，認為後者依據同法第202條應為具結，而前者因為修正前本條規定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，亦無準用同法第202條之規定，實務因而認為，於囑託機關鑑定時，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則（最高法院75年台上字第5555號判例）。又修正後即現行本條第1項雖增訂「得命實施鑑定或審查之人，以言詞報告或說明」之規定，並且於同條第2項明定實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，「準用第202條（即應具結）」之規定。解釋上前述實務見解所認為「機關鑑定無庸具結」之見解仍未因本條修正而改變，僅係法院或檢察官命實施鑑定或審查者以言詞報告或說明時，「準用」應具結之規定。本院以為，不論修正前或後之規定，解釋上均未排除機關鑑定，其實際實施鑑定者，仍應具結之規定，換言之，刑事訴訟法第202條之規定仍應「適用」於機關鑑定，理由如下：
⒈所謂「機關鑑定」之制度，係立法者授權法院或檢察官於選
任個別自然人實施鑑定之外，亦得囑託具公信力之專業機關、團體進行鑑定，但這並不表示鑑定人即為「機關、團體」，而非自然人，蓋司法機關通常無法確知某特定自然人具有某特定專業知識能力，惟可以囑託該特定專業機關團體為鑑定，該機關團體自僅得委由機關團體中之某位或某幾位特定自然人實施鑑定，機關或團體本身無可能為鑑定人，例如囑託「法務部調查」為鑑定機關，以鑑定扣案物品是否確為何級毒品、或採集指紋鑑定與何人指紋吻合等鑑定，該局自僅能委由機關內具該特定專業知識之人擔任此鑑定任務，此時鑑定人仍為「法務部調查局之該特定專業人員」，而非「法務部調查局」該機關，解釋上該專業人員（可能為司法警察或公務員或委外之專業人士）當然應依刑事訴訟法第202條之規定具結，豈能僅因為其任職於或受委託於某機關、團體，即因而免除具結之義務（相同見解，請參見 林鈺雄 教授，刑事訴訟法，上冊總則編，2004年9月，四版，第486頁）。
⒉不論修正前並無「準用」第202條之明文，或修正後規定，
鑑定後以言詞報告或說明時，始「準用」該條之規定，正突顯出鑑定人應具結，本係「直接適用」刑事訴訟法第202條之結果，自無再藉由同法第208條「準用」之餘地。現行第
208條第2項之「準用」規定，應係錯誤規定，解釋上直接適用同第202條即可，至少該準用規定之適用，應採目的性限縮之適用態度，解釋上應與同法第208條第1項為體系解釋，係指「機關或團體」該「法人本身」不用具結，如當事人對於機關（團體）出具之鑑定結果不爭執，即令實際實施鑑定之自然人未於該機關（團體）出具之鑑定書中具結，該鑑定書仍具證據能力，惟如當事人任一方有所爭執時，即應命實際鑑定之自然人到庭陳述或報告，此時該特定人應係於製作書面鑑定書，即「鑑定後」具結，所以與第202條所規定「鑑定前」之具結尚有不同，所以立法者規定「準用」之。
⒊按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑
事訴訟法第206條第1項定有明文。刑事訴訟法第159條第
1項之立法理由因而認為鑑定人之鑑定報告書，不受傳聞法則之限制，而具證據能力。惟鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，同法第206條第1項之規定，旨在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以書面、圖表等文字說明，不應以曲解本條，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（相同見解參見 陳運財 教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第97期，第103頁以下）。足見該條項立法理由尚值商榷。解釋上機關鑑定若果如實務多數見解，一方面認為實際實施鑑定之人無庸具結，一方面又援用前述錯誤的立法理由，認為機關鑑定書為傳聞法則之例外，具有證據能力，則當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟權。是解釋上透過具結之擔保，至少可以免除侵害人民訴訟權之疑慮，並且適用刑事訴訟法第208條第2項之例外規定時，應採目的性擴張之態度，解釋上除經當事人同意，或另符合第159條之1以下之例外規定，否則，即令曾經鑑定人於審判外具結，該鑑定書仍無證據能力，原則上均應傳喚實際實施鑑定之人到庭，於審判庭經具結後，由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問之，如此被告憲法上之訴訟權始足獲得確保，該鑑定書始取得證據能力。
㈡查被告丁○○及其辯護人、被告甲○○及其辯護人、被告乙
○○及其辯護人於本院審理時，就內政部警政署刑事警察局97年4月30日刑偵五字第0970063084號鑑驗通知書、98年3月11日刑偵五字第0980027205號函之證據能力均不爭執，迄至本件辯論終結時，亦未聲明異議，復核該鑑驗通知書與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，是可認前開鑑定書函具有證據能力，併此敘明。
四、另財團法人天主教聖保祿醫院診斷證明書係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，現場錄影光碟1片、贓物認領保管單1紙、照片、扣案數位相機1台、爆裂物1個、伸縮警棍2支、童軍繩1條、球棒1支、和解書、借據、切結書各1紙、本票1本等物，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，而被告及其辯護人對此部分之證據能力亦無意見，是堪認皆有證據能力，附此敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告丁○○製造爆裂物部分：訊據被告丁○○於本院審理時固坦承持有前揭爆裂物，惟矢口否認有前揭製造爆裂物之犯行，辯稱略以：伊認為該爆裂物沒有殺傷力，不是伊製造的，是洗車廠之客戶在過年期間看到伊在販賣煙火而給伊的，是完整交給伊的云云（詳本院98年度訴字第132號卷第101頁），又辯稱略以：該爆裂物係伊在春節前向批發煙火商「 阿樂 」買的，並送到伊店內，並稱要伊自己拿去玩，伊沒有加工過，包括上面的引線伊都沒有動，伊不知有沒有殺傷力云云（詳本院98年度訴字第13
2號卷第186頁正面、背面），復辯稱略以：該爆裂物係伊私底下至桃園市○○路與振興中學附近的巷子買的云云（詳本院98年度訴字第132號卷第215頁正面、背面）。經查：
㈠乙○○於本院審理時證稱略以：該爆裂物放在一個白色袋子
內，放置於丁○○與甲○○一起開設的汽車美容店，是丁○○打電話給伊，請伊幫他拿該白色袋子到微閣汽車旅館，當時進入微閣汽車旅館丁○○拿出來嚇被害人戊○○時，伊才知道有此東西等語（詳本院98年度訴字第132號卷第186頁），另被害人戊○○於本院審理時證稱略以：丁○○與乙○○毆打伊之後，丁○○並持前揭自製爆裂物恫赫稱：這罐很厲害，必要時可與戊○○一起死等語（詳本院98年度訴字第
132號卷第103頁背面），由上開證人證詞之補強證據，足證被告丁○○前開出於任意性自白其持有前揭爆裂物等語核與事實相符。
㈡至被告丁○○固於審判期日為上述辯稱，惟其於準備程序供
承略以：伊不清楚什麼是製造爆裂物，伊有將爆竹內火藥挖出裝填在金屬容器內之行為等語（詳本院98年度訴字第132號卷第51頁），又供承略以：該火藥係伊的，伊在元宵節要結束時，去虎頭山放煙火，當時警察去取締，伊只是把火藥拔出來，再裝入另1個鋁罐的瓶子裡，伊去找被害人時，有將炸藥1瓶拿出來嚇對方，伊承認有製造爆裂物等語（詳本院97年度審訴字第2311號卷第55頁），被告丁○○之辯護人亦於書狀記載「被告丁○○固有以沖天炮之火藥，填充於鐵罐內，製成土製爆裂物」等語（見本院98年度訴字第132號卷第25頁），核與其於警詢供稱略以：伊於97年元宵節期間，向攤販購得爆竹，挖取其內部裝填之火藥自製而成等語（詳偵查卷第14頁），及偵訊供稱略以：火藥係伊自己放進瓶子的，是在元宵節時買鞭炮來玩，剩餘的鞭炮伊就把火藥拿出來，是在元宵節當天晚上做好的，目的是要拿來玩，伊去找被害人時有把上開炸藥1瓶帶進房間內，伊在跟被害人談判時，有拿出來嚇對方等語（詳偵查卷第94頁），均大致相符，衡情倘如被告丁○○於本院審理時所辯，該爆裂物係伊向他人買受或收受，實不可能於警詢、偵訊及準備程序，並委任辯護人撰寫書狀時均一致供稱係伊自行製造爆裂物，並詳細說明製作之經過情形之理，是其於審判期日所辯顯係畏罪卸責之詞，不足採信，堪信該爆裂物係丁○○所製造無疑。
㈢此外，另有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片在卷可稽
，並有扣案之爆裂物1個可按。且本案扣案之爆裂物經送鑑定結果：送驗證物為白色金屬圓柱體容器（市售髮膠罐，外觀為高19公分，直徑5公分，淨重467公克）內，頂端中心點有一金屬螺絲固定住，底部上方13公分、直徑2.2公分處有一圓孔，自容器內連接長33公分爆引以膠質物及膠帶密封，經以X光檢視後發現後端有數顆圓形狀黑色影像，疑似裝填不明物質，經採實際測試法，遙控點燃該送驗證物，實際引爆測試時以廢棄之輪胎（一般約為厚度0.2─0.5mm內含鋼絲之橡膠物品）當作掩體來遮蔽爆裂物，經點燃後，送驗之爆裂物發生爆炸並將輪胎炸飛及炸裂，因引爆後威力強大並無殘留物質供鑑驗成分，僅依爆炸時之威力與產生之白煙，研判所填裝之火藥為煙火類火藥，重約317公克，依據司法院祕書長81年6月11日祕台廳㈡字第06985號函釋：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。鑑驗爆裂物有無殺傷力時，因爆炸發生時，碎片及爆震波係以立體同心圓方式向外推進，故無法適用槍枝之殺傷力之認定標準（以固定方向子彈在一定距離的射出動能達20焦耳），故爆裂物殺傷力之認定實務上採上揭司法院祕書長函之定義為認定標準。綜上，該送驗證物，經X光檢視及實際點燃測試結果，內含不明顆粒及填裝物，研判為內含煙火類火藥約317公克可點火式之爆裂物，且因爆炸威力可將廢棄之輪胎（一般約為厚度0.2─0.5mm內含鋼絲之橡膠物品）炸飛及炸裂，研判具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局97年4月30日刑偵五字第0970063084號鑑驗通知書、98年3月11日刑偵五字第0980027205號函、鑑定過程光碟在卷可稽（見偵查卷第115頁、本院98年度訴字第13
2號卷第66頁至第67頁）。復經本院當庭勘驗鑑定經過光碟，勘驗結果：一、引爆過程、輪胎炸飛及炸裂之結果均同內政部警政署刑事警察局98年3月11日刑偵五字第0980027205號函說明之內容。二、另補充：鑑定人係將爆裂物放置於3只大型輪胎下方點燃，爆裂結果為三只輪胎均炸飛至他處，其中一只完全爆裂，另二只自圖片外觀看似未炸裂，但與爆裂之該只輪胎重疊在一起，點燃時放置於三只輪胎右側之弧形鐵皮亦遭炸飛及碎裂，另左側大型鐵製圓桶亦因爆炸而移位，仍在原先放置之位置附近。此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院98年度訴字第132號卷第336頁）。復內政部警政署刑事警察局98年3月11日刑偵五字第0980027205號函敘明係以司法院祕書長81年6月11日祕台廳㈡字第06985號函釋：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準等語明確。又按所謂「爆裂物」，係指其物有爆發性具破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損而言，最高法院22年度上字第4131號著有判例可資參照。足認本案扣案之爆裂物1枚確實具有殺傷力甚明。則本案被告丁○○所製造之前揭扣案物1枚確為爆裂物無訛。本案此部分事證明確，應依法論科。
二、被告丁○○、甲○○、乙○○3人強盜未遂部分：訊據被告丁○○、甲○○、乙○○3人於本院審理時固坦承由甲○○邀約戊○○見面，丁○○藏身甲○○駕駛之自用小客車後車廂，乙○○駕駛自用小客車尾隨在後，復由甲○○駕車搭載戊○○，至「微閣汽車旅館」303號房內，丁○○利用甲○○及戊○○進入房間後，以自備鑰匙打開車廂，再開門讓乙○○進入，2人即於甲○○與戊○○在房間內發生性行為時，持數位相機在門外錄影，錄得影像後，再分持預藏伸縮鐵棍各1支，衝入毆打戊○○，乙○○並叫戊○○左腳放入冰桶，丁○○即持預藏童軍繩1條、預先書立之和解書、借據、切結書各1紙及本票1本，要求戊○○簽名，以支付1,000萬元作為賠償，丁○○並持前揭爆裂物恫嚇稱戊○○，嗣丁○○即持戊○○所有之NOKIA行動電話聯絡戊○○女友陳倩如，要求陳倩如準備賠償金等語，嗣並強押戊○○至虎頭山繼續商談，並以該電話聯絡戊○○女友陳倩如至某麥當勞餐廳交付，嗣經陳倩如報警後，甲○○、丁○○及乙○○帶戊○○至上址赴約時遭警查獲等情。惟均矢口否認有何強盜未遂之犯行，被告丁○○辯稱略以：伊僅係恐嚇取財，否認強盜犯行云云（見本院98年度訴字第132號卷第25
9頁）；被告甲○○辯稱略以：伊僅係恐嚇被害人戊○○，沒有要錢的意思，也不知道丁○○要去要錢云云（見本院98年度訴字第132號卷第258頁背面）；被告乙○○辯稱略以：伊確實有打被害人戊○○，也有強迫戊○○將腳放置於冰桶內，伊是想教訓戊○○，但是伊沒有要錢的意思云云（見本院98年度訴字第132號卷第258頁背面）。惟查：
㈠戊○○於上揭時地經被告甲○○邀約至「微閣汽車旅館」發
生性行為時，被告丁○○、乙○○持數位相機在門外錄影後，再分持伸縮警棍各1支，衝入毆打戊○○，乙○○並叫戊○○左腳放入冰桶，丁○○即持預藏童軍繩1條、預先書立之和解書、借據、切結書各1紙及本票1本，要求戊○○簽名，以支付1,000萬元作為賠償，丁○○並持前揭爆裂物恫嚇稱戊○○，嗣丁○○即持戊○○所有之NOKIA行動電話聯絡戊○○女友陳倩如，要求陳倩如準備賠償金等語，嗣並強押戊○○至虎頭山繼續商談，並以該電話聯絡戊○○女友陳倩如至某麥當勞餐廳交付，嗣經陳倩如報警後，甲○○、丁○○及乙○○帶戊○○至上址赴約時遭警查獲，而未取得財物等情，業據被害人戊○○、陳倩如於本院審理時證述甚詳，核與其等於警詢、偵訊之證述大致相符，並有財團法人天主教聖保祿醫院診斷證明書、現場錄影光碟1片、贓物認領保管單1紙、照片、扣案數位相機1台、爆裂物1個、伸縮警棍2支、童軍繩1條、球棒1支、和解書、借據、切結書各1紙、本票1本可佐，亦為被告丁○○、甲○○、乙○○於本院供述屬實，自堪認定。
㈡又查，戊○○於本院審理時證稱略以：伊遭被告丁○○、乙
○○分持伸縮警棍各1支毆打，感到害怕，並擔心回不去，嗣被告丁○○拿出一個白色罐子，上面有類似鞭炮的心，並稱：這罐很厲害，必要時還可跟伊一起死等語（見本院98年度訴字第132號卷第103頁正面、背面），參以該爆裂物之照片清晰可見引線纏繞（詳偵查卷第71頁左下方照片），另該爆裂物經送鑑定結果：爆炸威力可將廢棄之輪胎（一般約為厚度0.2─0.5mm內含鋼絲之橡膠物品）炸飛及炸裂，研判具有殺傷力等情，足知被害人戊○○當時確因被告丁○○、乙○○之強暴、脅迫行為，客觀上足以壓抑被害人之意思，而達不能抗拒之情形。
㈢再查，被告甲○○於警詢供稱略以：於97年2月25日晚間在
丁○○住處，丁○○主動提議要設局陷害戊○○，由伊主動邀約戊○○到薇閣汽車旅館作愛，丁○○便躲在車子後車廂內伺機直接闖入房內拍攝伊倆性愛過程藉故稱伊與戊○○通姦，以恐嚇索取其錢財。因伊想報復戊○○，所以夥同 房卓
2人藉由本案仙人跳方式伺機向戊○○索取錢財，所以才共謀參與此案。共謀分工方式係伊負責誘約戊○○並與其發生性關係，房卓2人負責拍照、恐嚇、索取金錢等語（詳偵查卷第29頁、第31頁），又於偵訊供稱略以：戊○○在EMALL中要求要跟伊見面，丁○○就向伊提議要設局仙人跳，伊同意幫忙（詳偵查卷第95頁）。核與丁○○於警詢供稱略以：
伊邀請甲○○共謀由甲○○主動邀約戊○○至旅館發生性行為，伊躲在甲○○車子的後車廂，等他們開始作愛，伊與丙○○藉此在門外手持數位相機做好捉姦在床之證據準備，趁機製造仙人跳方式向戊○○索取金錢，伊等3人共謀分工方式係伊與丙○○負責拍照、恐嚇、索取金錢，甲○○負責誘使與戊○○發生性關係等語（詳偵查卷第12頁、第13頁）；又於偵訊供稱略以：伊與甲○○、丙○○謀議將戊○○誘出要仙人跳等語（詳偵查卷第93頁）；及乙○○於警詢供稱略以：丁○○邀請伊至他所經營之汽車美容廠，共謀先由甲○○主動邀戊○○至旅館相姦，伊與丁○○藉此在門外手持數位相機做好捉姦在床之證據準備，趁機製造仙人跳方式向戊○○索取金錢。因丁○○稱所經營之汽車美容店需要裝潢資金，藉由本案仙人跳方式向戊○○索取金錢，伊純粹為了朋友義氣無償參與協助。伊等3人共謀分工方式係甲○○負責誘使與戊○○發生性關係，伊與丁○○負責拍照、恐嚇、索取金錢等語（詳偵查卷第22頁、第23頁）；又於偵訊供稱略以：伊係因朋友義氣互相幫忙，而跟丁○○一起去拍攝被害人與甲○○的性愛畫面，並且拿警棍打被害人等語（詳偵查卷第94頁）；復於本院審理時供稱略以：起訴書所載的事實經過伊承認，伊確實有持警棍毆打戊○○，伊在店內有聽丁○○要向戊○○要錢等語（見本院98年度訴字第132號卷第
101頁），均大致相符，足知被告甲○○、乙○○、丁○○自始參與共謀以仙人跳之方式索取金錢，並就分工方式詳為規劃，被告甲○○、乙○○於審理時辯稱沒有要錢的意思云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣另查，證人戊○○於本院審理時證稱略以：伊有問丁○○何
時還伊手機，丁○○表示此事解決後才還伊，伊問此事何時解決，丁○○表示到時本票要分期開，等到全部給付完畢後他會將手機、照片一起還伊。伊認為被告丁○○拿走伊手機是為了拿到錢，能夠藉此控制伊不要對外聯絡。被告3人沒有說過要將該手機作為抵債使用，只說先放在丁○○那邊，事情完全結束之後手機才會還伊等語（見本院98年度訴字第
132號卷第107頁、第108頁），核與其於偵訊時證稱略以：伊跟丁○○要還手機，丁○○說等事情解決之後，就會還給伊等語相符。堪認被告丁○○拿走戊○○之手機是為了藉此控制戊○○對外聯絡之時間、方式及對象，以利順利取得財物，尚無不法所有之意思，因而不論扣案手機或尚未簽署之切結書、借據等物，均非屬所得財物，而未既遂。
三、綜上，被告等犯罪之事證已臻明確，犯行堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之依據：
一、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號著有判例可資參照。復按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度，最高法院94年度台上字第7041號判決意旨可資參照。又按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件。以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，最高法院21年上字第1115號判例可資參照，次按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準，至其交付若干，數額能否情商，並非決定其自由意志仍否存在之依據。若果其自由意志已經喪失，而不得不任由取去財物或交付，雖因被害人之情商，而未予全部取去，或同意僅為部分已交付，亦不能因此即謂其尚能抗拒，最高法院87年度台上字第3705號、91年度台上字第290號、74年度台上字第686號判決亦同此旨。可見強盜罪與恐嚇取財罪之區別，除犯罪之手段是否足以壓抑被害人之意思自由外，恐嚇係以未來之危害加以恫之，而強盜則臨之以現在之危害；又所謂意思自由受到壓抑係以一般人是否得因而喪失其意思自由為準。（最高法院98年台上字第127號判例參照）。至強盜罪之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準，應無疑義（最高法院23年非字第85號判例意旨參照）。經查，被告丁○○、乙○○犯本案強盜使用之伸縮警棍各1支，並持之毆打戊○○，致其受有背部、雙肩及左手臂多處挫傷，業經扣案，並有財團法人天主教聖保祿醫院診斷證明書附卷可佐（詳偵查卷第43頁），是在客觀上足以危害他人生命、身體及安全構成威脅，自屬兇器無疑。又被告等強盜告訴人之時，非特先由被告丁○○、乙○○持伸縮警棍各1支毆打戊○○，嗣由被告丁○○持自製爆裂物，並稱：這罐很厲害，必要時還可跟其一起死等語，參以該爆裂物之照片清晰可見引線纏繞，另該爆裂物經送鑑定結果：爆炸威力可將廢棄之輪胎（一般約為厚度0.2─0.5mm內含鋼絲之橡膠物品）炸飛及炸裂，研判具有殺傷力等情，就其情狀已足使人不能抗拒，核屬強盜之強暴、脅迫行為無訛。再被告丁○○拿走戊○○之手機是為了拿到錢，能夠藉此控制戊○○不要對外聯絡，尚無不法所有之意思，嗣因甲○○、丁○○及乙○○帶戊○○至該麥當勞赴約時遭警查獲，而未取得財物，自不生強盜取財之結果，屬未遂之階段。
二、核犯罪事實一部分，被告丁○○所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪。被告持有該爆裂物之低度行為為製造爆裂物之高度行為所吸收，不另論罪。核犯罪事實二部分，被告丁○○、甲○○、乙○○所為均係犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上，攜帶兇器強盜未遂罪。檢察官雖認被告所為已達加重強盜既遂之程度，惟被告等加重強盜行為僅祇於未遂階段乙節，前經本院認定綦詳，是檢察官認被告所為已構成加重強盜既遂罪部分，容有誤會，併此敘明。又被告丁○○、甲○○、乙○○就加重強盜未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告丁○○、甲○○、乙○○所犯加重強盜行為因未能得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又丁○○所犯製造爆裂物罪與加重強盜未遂罪，兩罪間之犯意各別，行為互殊，罪名互異，應分論併罰。末按被告乙○○僅因與被告丁○○之朋友義氣參與本案犯行，所為雖顯係不法，惟被告丁○○、甲○○始係此次加重強盜未遂犯行之主謀，被告乙○○僅係受其等指示而為，是對被告即使宣告法定最低刑度，猶嫌過重，自有「情輕法重」之憾，依據司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量，被告所為已屬犯罪之情狀可憫恕者，且對其處以有期徒刑2年，已可達社會防衛之目的，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，如此量刑，始符合憲法比例原則。爰審酌被告丁○○未經許可製造爆裂物而持有之，對社會治安之危害非輕，被告犯後於審理時否認製造爆裂物犯行之犯後態度，另被告丁○○、甲○○、乙○○正值青壯，竟不思以正常管道賺取財物，而以此加重強盜行徑為之，嚴重侵害社會整體防衛機制及被害人身體及財產法益，惡性甚深，復犯後亦未見有何悔意，態度難徵良可，但念被告犯後尚能坦承部分犯行，另兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，依刑法第42條第3項前段規定諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。丁○○部分並定其應執行之刑。又被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，僅因與被告丁○○之朋友義氣參與本案犯行，本次因一時失慮，致罹刑典，事後於本院審理時供稱略以：起訴書所載的事實經過伊承認，伊確實有持警棍毆打戊○○，伊在店內有聽丁○○要向戊○○要錢等語，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認前開宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以啟自新。扣案之伸縮警棍2支、童軍繩1條，均被告丁○○所有，並以前開伸縮警棍2支、童軍繩1條供犯加重強盜未遂罪，此據被告丁○○、甲○○、乙○○供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另球棒1支，雖亦係於查獲被告時當場所扣，然因並無其他證據證明此部分扣案物品與被告加重強盜未遂犯行有何直接關係，又非違禁物，遂不併予宣告沒收。至扣案具殺傷力之爆裂物1個，業經送鑑定引爆，已因滅失而不再具殺傷力且已不存在，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
肆、被告乙○○無罪部分：
一、公訴意旨（略以）：被告乙○○、丁○○（業如前述）共同基於未經許可製造具殺傷力爆裂物之犯意聯絡，於97年2月15日某時，共同在桃園縣桃園市○○路某處，以挖取自備爆竹內部之火藥，裝填在金屬容器內，頂端中心點以金屬螺絲固定住，並加裝爆引之方式，製造具殺傷力之爆裂物乙顆，完成後加以持有，因認被告乙○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判例意旨參見）。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、本件檢察官認被告乙○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第1項之未經許可製造爆裂物罪嫌，無非係以被告乙○○於警詢之供述、被告丁○○於警詢之供述、內政部警政署刑事警察局97年4月30日刑偵五字第0970063084號鑑驗通知書為其主要論據。訊據被告 郭信一 堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪嫌犯行，辯稱（略以）：該爆裂物放在一個白色袋子內，放置於丁○○與甲○○一起開設的汽車美容店，是丁○○打電話給伊，請伊幫他拿該白色袋子到微閣汽車旅館，當時進入微閣汽車旅館丁○○拿出來嚇被害人戊○○時伊才知道有此東西，之後到警局要製作筆錄前，警察拿證物清單給丁○○簽名，丁○○簽完後再拿給伊簽，當時伊想丁○○已經有很多條案子了，想說幫他頂一條，讓他的刑度可以輕一點，而且伊已經簽證物清單了，故製作警詢筆錄時才會說是伊的等語（詳本院98年度訴字第132號卷第186頁）。經查：
㈠被告乙○○於審理時已一再澄清說明係幫丁○○頂罪，始於
扣押物品清單該爆裂物欄簽名，並於警詢稱該自製爆裂物係伊向攤販購得一般爆竹，挖取其內部裝填之火藥自製而成云云（詳本院97年度審訴字第2311號卷第54頁、本院98年度訴字第132號卷第101頁、第186頁、第189頁正面、背面、第190頁、第191頁正面、背面），核與丁○○證述（略以）：關於爆裂物部分，與丙○○沒有關係，我只是請丙○○幫我帶一個白色袋子到微閣汽車旅館，但丙○○不知道白色袋子裡面有什麼東西等語（詳本院98年度訴字第132號卷第52頁、第186頁）。又證述（略以）：在檢察署拘留室時，被告丙○○有告訴伊他於扣押清單爆裂物欄簽名，伊有質疑那是伊自己的事情，為何他要簽名，且爆裂物是跟伊有關，不需要丙○○幫伊扛。伊於警詢中稱是被告丙○○與伊於以前的爆竹中挖取火藥自製的，係因警察是從丙○○的車上搜索到此爆裂物，警察問丙○○東西是怎麼來的，丙○○就跟警察說那是伊等自己從爆竹內挖取火藥，警察認為那不是伊等製作的，要伊等交出製作人，但是伊等沒有說出製作人。那時候伊是先聽到丙○○講，故才加入伊自己，於偵查時伊不知道製造爆裂物的罪這麼重，才一直說是伊自己製作的等語（詳本院98年度訴字第132號卷第195頁正面、背面、第
215頁正面、背面、第217頁正面、背面），均大致相符，自堪信為真。至於被告乙○○、丁○○於警詢所為不利乙○○之供述，亦據其2人敘明該供述之緣由，尚非全然無據。
㈡至於內政部警政署刑事警察局97年4月30日刑偵五字第0970
063084號鑑驗通知書僅能證明該爆裂物具殺傷力，而無從證明該爆裂物係由何人製造一節，尚難據此為不利被告乙○○之認定。
㈢綜上所述，此部分僅有被告乙○○已足認不可信之警詢自白
，及共同被告丁○○於警詢自白所致不利乙○○之指訴，復經本院認其指訴不可信，而又無補強證據足認與事實相符，自難遽為被告乙○○不利之認定。本件檢察官所提出之證據，尚不足為被告乙○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之心證，依前揭判例意旨，本件即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此外，復查無任何積極證據足資證明被告有何檢察官所指之違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪犯行，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第2項、第321條第1項第3款、第4款、第25條第2項、第51條第5款、第42條第3項、第59條、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官洪敏超到庭執行職務中華民國99年4月21日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官呂美玲法官宣玉華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國99年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。