裁判字號：臺灣高等法院102年上字第385號民事判決
裁判日期：民國103年07月08日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決102年度上字第385號上訴人 凃忠泉 訴訟代理人 鄭洋一 律師複代理人 凃莉雲 律師被上訴人 朱秋鴻 訴訟代理人 陳萬發 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年1月30日臺灣士林地方法院101年度訴字第781號第一審判決提起上訴，本院於103年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳佰萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人於原審主張其於民國（下同）92年間委任上訴人認購安立信生技醫藥股份有限公司（下稱安立信公司）在92年2月間所發行之新股20萬股，上訴人卻向其誆稱每股為新臺幣（下同）20元，致其損失200萬元（下稱第一次認股），另於93年9月間委任上訴人以每股12元購買安立信公司股份30萬股，上訴人卻未匯給安立信公司，又使其損失360萬元（下稱第二次認股），先位依民法第544條前段規定，備位依侵權行為、民法第197條第2項及第179條規定請求上訴人賠償其所受之損害（見原審卷第208頁、第220頁正背面），嗣雖於本院陳明第一次認股之備位請求係依民法第184條第1項後段、第197條第2項、第179條規定為之，第二次認股之備位則係依民法第184條第1項前段、第197條第2項、第179條規定（見本院卷第53頁背面、第61頁背面、第250頁背面）。上訴人雖不表同意，惟被上訴人並未變更此部分之訴訟標的，應認僅補充其原審不完足之陳述，而非訴之變更，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊長年在大陸工作，時有委託上訴人購買股票，92年間因上訴人之推薦，乃於92年2月12日將400萬元匯至上訴人所指定 姚文鑫 之聯邦商業銀行忠孝分行帳號000000000000號帳戶，委託上訴人為伊認購訴外人即上訴人胞兄 凃鄒明 擔任負責人之安立信公司在92年2月間所發行之新股20萬股（即第一次認股），惟安立信公司之新股每股10元，上訴人竟僅匯款200萬元予安立信公司，將其餘200萬元私吞入己，致伊損失200萬元。92年9月間，上訴人又向伊表示，安立信公司大股東欲轉讓持股，可以每股12元承接，伊乃於92年9月29日匯款360萬元至上訴人之華南商業銀行埔墘分行帳號000000000000號帳戶，委託上訴人代為購買30萬股（即第二次認股），詎上訴人未將前揭360萬元匯至安立信公司帳戶，伊又損失360萬元（至被上訴人於93年2月6日匯款600萬元予上訴人，以每股12元承接安立信公司大股東持股50萬股部分，不在本件請求範圍，併此敘明）。上訴人顯然欠缺與處理自己事務同一之注意，自應依委任法律關係賠償伊所受之損害560萬元（即第一次認股200萬元及第二次認股360萬元）。縱伊之前開請求為無理由，上訴人未詳實告知安立信公司股價之行為構成詐欺，上訴人亦應負侵權行為損害賠償之責；如認此侵權行為損害賠償請求權罹於時效，上訴人仍應返還其所受之利益560萬元。爰先位依民法第544條前段規定請求，備位依184條第1項、第197條第2項、第179條規定，請求上訴人如數賠償或返還之。並聲明：㈠上訴人應給付伊560萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：安立信公司董事會於92年間決議以洽特定人方式辦理現金增資，伊為安立信公司董事長凃鄒明所洽之特定人，遂詢問被上訴人有無以每股20元購買伊所得認購安立信公司20萬股之意願，被上訴人評估後與伊達成上開條件之買賣合意，於92年2月12日匯款400萬元至伊指定之帳戶，伊則於92年3月20日匯款200萬元予安立信公司，並於92年4月18日出具聲明書，將伊已認購之20萬股增資股登記予被上訴人，伊已履行以每股20元買賣安立信公司20萬股新股之第一次認股義務。92年6月以後，伊經凃鄒明告知安立信公司大股東有意退股，伊再次詢問被上訴人是否願意以每股12元承購，被上訴人因深信新藥發展潛力而同意，於92年9月29日匯付伊價金360萬元（即第二次認股，另於93年2月6日匯款600萬元，計購買80萬股），伊即積極進行向安立信公司大股東購買手中持股以出售予被上訴人，並於93年2月6日預匯590萬元至凃鄒明指定之安立信公司帳戶，請凃鄒明於大股東出售手中持股時，立即以伊所匯款項第一優先順位購買80萬股，多退少補，兩造亦成立以每股12元買賣安立信公司股票之關係。嗣雖因安立信公司大股東未出脫持股而未移轉80萬股予被上訴人，惟在安立信公司94年12月27日臨時股東會後，凃鄒明與上訴人已於95年1月10日就被上訴人所提全數購買其所有安立信公司100萬股股權之要求，達成由被上訴人取得相當50萬股AnyzenInc.股權及美金20萬元對價之股權移轉協議（下稱系爭股權協議）， 凃鄒明復 已依協議匯款20萬美金予被上訴人，並依約將被上訴人登記為AnyzenInc.股東，被上訴人已無損害可言。況被上訴人所據之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，伊自得拒絕賠償。故被上訴人之本件請求均無理由等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：㈠上訴人應給付被上訴人360萬元，及自101年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請。㈢為附條件得、免假執行宣告（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定，以下亦不再論述）。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付，及其假執行之宣告，並訴訟費用負擔部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
〔原判決以被上訴人匯給上訴人1,360萬元，僅獲得100萬股相當於1,000萬元之補償，認被上訴人受有360萬元之損害，係包含第一次及第二次認股之損害，故仍以第一次溢付200萬元及第二次認股股款360萬元為上訴審理之範圍〕
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第231頁背面-第232頁）：㈠安立信公司於91年11月11日設立登記。92年2月14日第二次
董事會議議事錄決議：「㈠按每股面值十元發行股份1千零
45萬股，計1億零450萬元，發行新股後實收資本額為1億7千250萬元。㈡除依法保留百分之十由員工認購外，餘由原股東按原持股比例認購，逾期未認購或已認購而未依限繳款，視同放棄授權由董事長洽特定人認足之。」㈡被上訴人經由上訴人知悉安立信公司上揭發行新股之訊息。
被上訴人為購買安立信公司公開發行之新股20萬股，於92年2月12日將400萬元匯至上訴人指定之姚文鑫所有聯邦商業銀行忠孝分行帳號000000000000號帳戶，上訴人於92年3月20日將其中200萬元匯入安立信公司彰化銀行永春分行帳戶（於92年3月24日公司入帳）。被上訴人於92年4月18日登記為安立信公司股東，股份為20萬股（即第一次認股）。
㈢被上訴人於92年9月間經由上訴人知悉安立信公司大股東欲
以每股12元轉讓持股之訊息，乃於92年9月29日匯款360萬元（即第二次認股）、於93年2月6日匯款600萬元至上訴人所有華南商業銀行埔墘分行帳號000000000000號帳戶欲購買安立信公司股份30萬股、50萬股。上訴人僅於93年2月6日將其中590萬元匯入安立信公司上開帳戶。但被上訴人均未獲受讓股份之移轉登記。
㈣安立信公司於95年4月18日辦理解散登記，被上訴人曾出席95年4月27日之安立信公司股東臨時會。
㈤被上訴人於95年1月10日與凃鄒明簽立股權移轉協議書（即
稱系爭股權協議），凃鄒明同意在西元2006年1月18日前匯款20萬美元至被上訴人帳戶，同時於未來辦妥ANYZEN.INC之入股，取得500,000股之股權。凃鄒明已分別於95年1月10日及18日給付20萬美金。
五、被上訴人主張其委任上訴人購買安立信公司股票，上訴人卻未依約履行，應依民法第544條前段規定賠償其所受560萬元損害（即第一次認股200萬元、第二次認股360萬元），縱此請求為無理由，上訴人竟以溢價之價格令其為第一次認股，並侵吞第二次認股股款，上訴人亦應依侵權行為法律關係賠償其之損害，或依不當得利法律關係返還所受利益等語；上訴人則否認受被上訴人之委任，並執前揭情詞為辯。是本件所應審酌者為：㈠被上訴人就第一次及第二次認股，係與上訴人成立委任契約或買賣契約？㈡如係委任契約，被上訴人先位依民法第544條前段規定請求上訴人賠償第一次認股200萬元及第二次認股360萬元，有無理由？如先位請求無理由，被上訴人備位依侵權行為及不當得利法律關係而為請求，有無理由？㈢如上訴人應負賠償責任，被上訴人所受損害是否已獲得填補？被上訴人之請求，有無理由？茲分述之：
㈠被上訴人第一次認股及第二次認股，係與上訴人成立委任契
約或買賣契約？⒈按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。
委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的（最高法院77年度台上字第2517號、85年度台上字第2727號判決意旨參照）。所謂買賣，則係當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約（民法第345條第1項規定參照）。買賣契約之內容為一方負有移轉財產權於他方之義務，而他方亦負有給付價金之義務。買賣契約為有償契約，買受人所支付之價金，為取得出賣人所有財產權之對價。而上訴人就被上訴人之第一次認股及第二次認股之法律性質究為委任或買賣，應視當事人就其約定之內容而定，非可一概而論。
⒉被上訴人主張未上市公司之股份購買，因風險過大，於市場
上極不易找到買主，而上訴人與其原為熟識之朋友，上訴人聲稱伊有特殊關係得以每股20元認購安立信公司新股，其始委託上訴人為其認購安立信公司股份20萬股，並於92年2月12日匯款400萬元至上訴人指定之帳戶（即第一次認股），嗣92年9月間，因上訴人表示得使其以每股12元承接安立信公司大股東欲出脫之持股，其乃再委託上訴人購買，並於92年9月29日、93年2月6日匯款360萬元、600萬元（即第二次認股），上訴人受其委任為其處理購買安立信公司股份之事務，兩造間成立委任契約之法律關係等情，並據其提出匯款單及本院刑事庭認定上訴人犯有詐欺罪之100年度上易字第2014號判決為證（見原審卷第9、11、12-28頁）；上訴人則辯稱其係與被上訴人成立買賣安立信公司股份之契約云云。
經查：
⑴上訴人於前揭刑事詐欺案件偵查中，99年6月21日第一次偵
訊時供稱：「92年告訴人（即被上訴人，下同）是有匯360萬元以溢價18元購買安立信公司股票20萬股，93年2月時因和告訴人是朋友關係，所以以每股12元讓告訴人認購50萬股，總共600萬元」、「（告訴人投資金額）總共就是上開所述960萬元，並無告訴人所稱原始投資20萬股安立信公司股票後，再投資960萬元。告訴人投資安立信公司股票總共為70萬股」、「（問：為何於96年12月20日告訴人投資安立信公司之款項僅有200萬元？）因為我只是代告訴人投資安立信公司，且我與告訴人是非常好的朋友，我只是依告訴人的指示將款項匯入安立信公司，…」、「我有告知告訴人現金增資是每股10元，故我將增資款200萬元匯入安立信公司的帳戶，而中間160萬元的差價，是我提供服務所獲得的報酬，因我本身是從事投資顧問，所以就是專門提供上開服務後收取報酬，告訴人知情且同意」等語〔見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第5444號偵查卷（下稱北檢他字卷）第23-25頁〕；於99年7月16日第二次偵訊時供稱：「92年3月我有幫告訴人買安立信公司股票20萬股」、「（問：告訴人持有安立信公司股票20萬股，是否是以每股10元現金增資認購取得？有無向告訴人收取額外費用？）答：是現增認購20萬股，每股10元，是否收取額外費用我還要再查證，事後在陳報。」、「（問：既然是參與現增，為何告訴人不直接匯款至安立信公司認購，反而支付你160萬元之服務費，以每股10元認購20萬股之安立信公司股票？）因為生技公司具有相當之前景，市面上相關公司的股價也都不低，但因凃鄒明的關係，我可以較低的價格購買安立信公司的股票，所以可能有向告訴人收取投資顧問費。」、「（問：一般代客戶投資收取多少之服務費？證明？）答：基本上很難認定，收取50%之服務費用機率不高，我也不會向告訴人收取到50%的服務費」等語（見前揭偵查卷第119頁）。是依上訴人所供陳：
「依告訴人的指示將款項匯入安立信公司」、「160萬元的差價，是我提供服務所獲得的報酬」、「有幫告訴人買安立信公司股票20萬股」等語觀之，上訴人於刑事案件偵查初始，既已為其係受被上訴人指示為被上訴人購買安立信公司股份及收取服務報酬之供述，則被上訴人主張上訴人係基於受其之委任而處理購買安立信公司股份事務，即堪採取。雖上訴人辯稱：其認無詐欺行為，遂未於刑事偵查階段委任辯護人，緊張之餘誤將他筆交易弄混，以致偵查筆錄有所錯漏，之後確認清楚後，趕緊於之後庭期更正，被上訴人一再以有所錯漏之偵查筆錄作為攻擊，顯為混淆事實云云。惟上訴人為與被上訴人直接接洽之當事人，第一次認股差價達200萬元，第二次認股未轉匯之股款達360萬元，數目不小，縱時間經過，亦僅是金額多寡無法記憶，對於其係受被上訴人之委任，或成立買賣關係，應無記憶不清而誤為供述之可能。況上訴人於99年7月6日即至華南銀行申請其個人帳戶歷史交易明細〔見臺灣臺北地方法院99年度易字第3323號刑事第一審卷（下稱刑事第一審卷）㈠第98、102頁〕，於99年7月16日偵訊時卻仍供稱：「因為生技公司具有相當之前景，市面上相關公司的股價也都不低，但因凃鄒明的關係，我可以較低的價格購買安立信公司的股票，所以可能有向告訴人收取投資顧問費」等語（見前揭偵查卷第119頁），可見其並非在毫無資料可供查證之情形下而為收取投資顧問費之供述。因此，上訴人以其偵訊初始之供述有誤，抗辯不得採認云云，為不足取。
⑵而安立信公司92年2月間之增資發行新股，係董事會於92年2
月14日決議除依法保留百分之10由員工認購外，餘由原股東按原持有股份比例認購之，逾期未認購或已認購而未依限繳款者，視為放棄，授權由董事長洽特定人認足之，雖為不爭之情（見不爭執事項㈠），倘非安立信公司董事長凃鄒明所洽之特定人，無權亦無從取得認購之資格，雖堪認定。而被上訴人並非凃鄒明所洽得以認股之特定人，亦經證人凃鄒明於原審證述伊所洽之安立信公司增資認股特定人僅上訴人、訴外人 傅振奎 及 周錦誠 三人，上訴人得認購20萬股等語足參（見原審卷第143頁），上訴人無法以被上訴人名義購得安立信公司增資發行之20萬股，亦堪認定。惟安立信公司之股份並無禁止轉讓之限制，上訴人以凃鄒明所洽特定人身分認購增資新股後，即非不得以轉讓方式完成由被上訴人取得股份之事務。是難憑僅上訴人有權認購安立信公司增資之20萬股，即逕謂上訴人無受被上訴人委任買賣前揭增資20萬股（即第一次認股）之可能。
⑶上訴人於92年2月12日將購買增資20萬股之400萬元匯入上訴
人指示之帳戶，為被上訴人所是認（見不爭執事項㈡），上訴人再匯款200萬元予安立信公司完成認購，復以出具聲明書載明：「本人（即上訴人）於92年3月20日匯款新台幣（以下同）200萬元至安立信生技醫藥股份有限公司於彰化銀行永春分行開立之活存＃00000000000000號帳戶，茲聲明上開股款全部登記朱秋鴻名義下」（見原審卷第60頁）之方式轉讓增資20萬股予被上訴人，被上訴人亦未加以爭執，且據證人凃鄒明於刑事案件證述其保留予上訴人認購之20萬股係上訴人所購買等語（見原審卷第73頁臺北地院99年度易字第3323號100年5月31日審判筆錄第25頁），上訴人係先完成認購增資20萬股手續，再轉讓予被上訴人之事實，固甚明確。
但如前所述，給付勞務，僅為受任人處理事務之手段，上訴人應如何處理買賣安立信公司增資20萬股事務，既未經兩造特別約定，上訴人就此即有自行裁量決定之權。則由上訴人認購再將之登記為被上訴人所有，無非上訴人完成受任事務而為之自行裁量。基此，被上訴人主張其係委任上訴人購買安立信公司增資20萬股（即第一次認股），亦堪採取。
⑷被上訴人另於92年9月29日、93年2月6日匯款360萬元、600
萬元至上訴人指定之帳戶，擬以每股12元購買安立信公司大股東欲出脫之持股30萬股（即第二次認股）、50萬股，雖如前述（見不爭執事項㈢），惟依證人凃鄒明於刑事案件第一審程序證稱：「（提示…匯款單，這是凃忠泉匯590萬元到安立信公司的匯款單，凃忠泉是如何向你說的？）九十三年二月的時候，凃忠泉說他還要買安立信公司的股權，我認為九十三年的5-6月我會召開股東會，所以我覺得有機會在那次的股東會，我來報告說有些股權可以做移轉，我就請凃忠泉把款項匯到安立信公司作為他想要買股票的承諾，凃忠泉說他要買大股東的股權，所以才匯了這筆錢」「（問：590萬元可以購買80萬股的安立信股權嗎？）不知道，但那一刻我們都有一個默契，就是如果大股東確定它的價格的時候，就是多退少補」；於本院審理中證稱：「（問： 榮總 大股東要求出脫股票股價為何？）當時媒體攻擊榮總密帳，榮總的代表希望趕快找人接替，每股十到十五元都是可以談的，至少要十元才可以回本」；復於原審證稱：「被告（即上訴人，下同）前後有陸續跟我他還要買大股東的股權，在原告（即被上訴人）找我之前被告就有跟我說要再買80萬股，至於是多少錢我跟他說等金錢確定再多退少補」等語（見原審卷第79頁背面-第80頁前揭刑事案件審判筆錄第38-39頁、原審卷第143頁），不僅可知上訴人向被上訴人表示安立信公司大股東欲出脫持股時，大股東欲出脫之股數及價格尚未確定，參以證人凃鄒明於本院審理時證述之：「（問：如以每股十二元出脫股票是否合理？）如果不是發生榮總密帳，以當時安立信公司擁有臨床一、二期實驗，股價應該不只十二元，以目前生技公司只擁有臨床第一期的股價就有二、三百元」（見本院卷第130頁正背面），更見安立信公司大股東是否有意出脫持股及是否願意以低於12元之價格出脫？仍充滿變數。上訴人於斯時將如何確認有80萬股得以轉售？又如何確保每股12元之轉售價格有價差之利益？況上訴人不否認其係將590萬元股款匯至安立信公司之帳戶（見不爭執事項㈢），既非匯款予安立信公司大股東，又如何能謂上訴人係基於向大股東購買後，再轉售予被上訴人之意？上訴人抗辯其業與被上訴人達成以每股12元買賣30萬股、50萬股之合意，顯不合買賣之交易常情。因此，應認被上訴人所稱其希冀憑恃上訴人與安立信公司董事長間之特殊關係，享有優先承接安立信公司大股東持股之權利，並得以較低廉之價格及較優越之交易條件取得安立信公司股份，進而委託上訴人利用上訴人身分之優勢為其購買安立信公司股份等語，較符交易常情及兩造之真意。
⑸雖上訴人抗辯安立信公司增資之20萬股係以其名義認購後轉
讓予被上訴人，凃鄒明於前揭刑事案件中證稱係上訴人要買大股東之股權，被上訴人亦證稱：「被告（即上訴人）特別去議價後，保留要賣給原告（即被上訴人）」，兩造間絕非委任關係云云。惟上訴人有處理委任事務之裁量權利，既於前述，上訴人完成使被上訴人取得安立信公司股份之方式，被上訴人即無置啄之餘地，故不論上訴人是否先向安立信公司認購增資新股、購買大股東出脫之持股，均係上訴人完成委任事務之範疇，上訴人執此抗辯兩造係成立買賣之契約關係，自不足據。
⑹綜前各節，上訴人不僅基於受委任之意思處理買賣安立信公
司股份事務，其處理事務之方式復核與委任之交易常情相符，依前所述，自堪認被上訴人第一次認股及第二次認股，係與上訴人成立委任契約。
㈡被上訴人先位依民法第544條前段規定請求上訴人賠償第一
次認股200萬元及第二次認股360萬元，有無理由？如先位請求無理由，被上訴人備位依侵權行為及不當得利法律關係而為請求，有無理由？⒈先位部分：
⑴按受任人因處理委任事務有過失之行為所生之損害，對於委
任人應負賠償之責，民法第544條前段雖有明文。惟受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，同法第535條亦有明文。是受任人之注意程度如何，應依係無償或有償委任而有所不同。如係無償委任，受任人既未受利益，其責任自應從輕定之，以與處理自己事務同一之注意，即負具體輕過失即可，至有償委任，既受有報酬，則處理委任事務，應以善良管理人之注意為之，即應抽象輕過失責任。
⑵被上訴人主張上訴人受其委託代為購買安立信公司股份，兩
造未有報酬約定，乃無償委任關係，上訴人卻欠缺與處理自己事務之注意，將第一次認股溢收之200萬元及第二次認股之360萬元侵吞入己，應負民法第544條前段之過失責任。惟民法第544條之規定本質上為受任人之債務不履行責任，自須以受任人有違反義務（債務）為前提，被上訴人依該條前段規定請求上訴人賠償損害，自應證明上訴人有違反義務（債務）之事實存在。查：
①被上訴人主張上訴人未詳實告知第一次認股之每股實際交易
價格為10元，致其溢付200萬元予上訴人，上訴人應負過失之責云云。然被上訴人一再陳明其係因上訴人表示安立信公司發行新股之股價為每股20元，乃匯款400萬元至上訴人指定之帳戶，以認購20萬股等語，可知被上訴人委任上訴人之目的在於認購安立信公司增資新股20萬股，而上訴人已將安立信公司增資發行之20萬股登記於被上訴人名下，既為被上訴人所是認（見不爭執事項㈡），上訴人自已依約完成被上訴人委任之事務。又委任契約重在委任人所授權範圍內，於處理事務之期間，由受任人自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。故上訴人以每股10元之股價完成受任事務，應僅其處理事務之方法，被上訴人既未證明上訴人有何受任義務之違反，其以事後發現實際股價為每股10元之詞，依民法第544條前段規定，主張上訴人應負欠缺與處理自己事務同一之注意之過失責任，於法自有未合，難認有理。（至被上訴人超出實際股價每股10元，以每股20元委任上訴人認購，是否出於上訴人之詐欺，詳後述）②被上訴人另主張其為承接安立信公司大股東出脫之持股30萬
股，匯款360萬元予上訴人（即第二次認股），既為上訴人所不爭執，上訴人對被上訴人所匯款項係用以支付購買安立信公司大股東出脫持股之股款，自知之甚詳，上訴人竟僅將其中之590萬元匯給安立信公司，其後亦未移轉任何股份予被上訴人（見不爭執事項㈢），其處理買賣安立信公司大股東出脫持股事務顯然未盡與處理自己事務同一之注意，其有過失且致被上訴人受有匯出360萬元未能取得安立信公司30萬股股份之損害甚明。
③依前所述，上訴人已依約完成第一次認股事務，且未據上訴
人舉證證明上訴人有何義務之違反，自無令其負過失賠償責任之理；至第二次認股，上訴人既未轉匯股款且未移轉股份，自應負民法第544條前段規定之賠償責任。
⒉備位部分：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。而損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，同法第197條第2項、第179條前段亦有明定。
⑵被上訴人主張上訴人明知第一次認股之每股股價為10元，向
其誆稱每股20元，其乃交付400萬元委由上訴人認購安立信公司增資之20萬股，詎上訴人僅將其中200萬元匯給安立信公司，將其餘200萬元侵吞入己，亦應依民法第184條第1項後段規定負損害賠償責任等語，並據其以本院100年度上易字第2014號刑事判決為證。
①上訴人雖否認有何詐欺行為，惟安立信公司係以每股10元辦
理現金增資，已於前述（見不爭執事項㈠），上訴人復自承伊乃告訴被上訴人需要每股20元始能購得，被上訴人亦願以該價購得，故匯款400萬元予伊指定之帳戶等語在卷（見本院卷第260頁背面），由是堪認被上訴人係基於上訴人之前揭說詞，誤信每股需20元始能購得，始以每股20元委任上訴人認購安立信公司增資20萬股，因此溢付200萬元股款予上訴人。則被上訴人主張其受上訴人之詐欺而溢付第一次認股股款200萬元，堪予信取。
②上訴人另辯稱兩造係成立每股20元認購安立信公司增資20萬
股之買賣契約云云。惟被上訴人係與上訴人成立委任契約，業認定如前，被上訴人溢付之200萬元股款，即難認係買賣之價金。至是否為委任報酬，上訴人於前揭詐欺刑案偵訊中之供述，先是供稱價差部分即其提供服務所獲得之報酬（見北檢他字卷第25頁），經檢察官質之有無收取額外費用，復供稱還要再查證（見前揭偵查卷第119頁），之後又改稱係買賣利潤（見前揭偵查卷第238頁），其前後之陳述明顯不一，上訴人復未能舉證證明兩造間有委任報酬之約定，其此部分所辯自難信實。況上訴人之前揭行為，業經本院刑事庭以100年度上易字第2014號判決上訴人犯詐欺取財罪確定，且經本院依職權調卷查明，益徵上訴人所辯為不實。從而，被上訴人主張上訴人就其投資款項，有從中詐取款項，顯以背於善良風俗之方法加損害於伊，應負侵權行為損害賠償責任，應屬可採。
③上訴人另辯稱縱應負侵權責任，被上訴人之請求權亦罹於時
效，其自得拒絕賠償云云。查，依被上訴人所陳：「（何時知悉被上訴人溢付價金？）約在95年底96年初，我收到清算人發給原始股東的清算報告通知書時才知道原始股東及增資股東都是每股10元，而非上訴人所稱是溢價20元或12元，是在95年1月10日簽立系爭股權移轉協議之後」等語（見本院卷第161頁背面-第162頁），被上訴人至遲於96年初即知悉其遭上訴人詐欺之情，卻於101年4月23日提起本件訴訟（見原審卷第6頁），依民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。」，被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償請求權，固已罹於時效，且經上訴人為時效抗辯，惟上訴人係施用詐術致被上訴人溢付200萬元，自無受領該款項之法律上原因，且致被上訴人受有損害，則被上訴人依同法第2項規定，主張上訴人應負返還不當利得之責，於法應認有據。
④依前所述，上訴人雖為時效抗辯，惟其既係以施用詐術之背
於善良風俗方法致被上訴人受有第一次認股溢付200萬元股款之損害，自仍負有不當得利之責。至第二次認股部分，被上訴人主張上訴人依民法第544條前段規定負賠償責任，既有理由，自無審酌應否負擔侵權行為或不當得利之責之必要。
㈢被上訴人所受損害是否已獲得填補？被上訴人之請求，有無
理由？⒈上訴人抗辯被上訴人業就所購買之100萬股與凃鄒明簽立系
爭股權協議，凃鄒明並已依約履行完畢，被上訴人無何損害等語，並提出系爭股權協議、匯款單、證明書、股票及股東名冊為證（見原審卷第108-113頁、本院卷第170-173、220頁）。被上訴人則稱該協議係就93年2月6日匯款600萬元（即非起訴範圍之委任關係）而為之協議，且迄未經凃鄒明移轉AnyzenInc.股份，上訴人仍應負損害賠償之責。經查：
⒉按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例可參。是系爭股權協議文義如甚明確，即無更為其他解釋之必要。查：
⑴被上訴人主張其僅就93年2月6日匯付600萬元予上訴人部分
進行協議云云。惟稽之系爭股權協議，其內容為：「本人朱秋鴻（即被上訴人），身份證字號（略）同意將安立信生物醫藥（股）公司股票100萬股（1,000張）轉讓給 凃鄒明君 ，凃鄒明同意在2006年1月18日前匯款20萬美元至朱秋鴻先生之帳戶，同時於未來辦妥AnyzenInc.之入股取得500,000股之股權」，言簡意賅，且語意明確，核係就被上訴人所購買安立信公司100萬股股份而達成之協議，此參以被上訴人自陳「其當時之認知是『安立信公司開清算會議，關於100萬股權都讓給凃鄒明去處理』之意」（見本院卷第187頁背面），及證人凃鄒明於原審及本院準備程序證稱：「他（指被上訴人）在12月27日開完會他警覺他有未登記的股權且公司要解散，他認為他的損失很大所以立即來找我，我說這件事情我要確認。確認之後他就提出來他原本有登記的20萬股及未登記的80萬股，一共100萬股，他要用20萬美金及ANYZEN
INC.的50萬股的股權來作對價」「八十萬股是未登記的，二十萬股是已登記的，被上訴人當時是以一百萬股全部的投資價值作成股權轉讓協議，所以在股權轉讓協議書內載明是壹佰萬股」等語（見原審卷第144頁、本院卷第128頁），更足明之。被上訴人所稱該協議僅以93年2月6日匯款之600萬元為範圍云云，並不可取。
⑵被上訴人又稱凃鄒明係因安立信公司已收取590萬元股款卻
未移轉股份而協議云云。惟被上訴人於刑事案件之第一審程序，先是證稱：「因為我在九十四年十一月間，收到安立信公司的臨時股東會會議的通知，裡面的主要內容就是要解散、清算安立信公司，我就跟凃忠泉及凃鄒明兄弟詢問這個事情，而且要求要退還所有有的投資1360萬元，…會議後我與凃鄒明講退股的部份，因為清算會議已經確實要清算這家公司了，我還是要求要退回所有投資股票的金額，但是凃鄒明說沒有那麼多的資金可以退還給我，所以就協議退還一部分資金，以及登記一部分安立信公司所有擁有境外公司ANYZEN
INC.的股權…」（見原審卷第90頁前揭刑事第一審100年4月19日審判筆錄第5頁），經公訴人詢及：「你跟凃忠泉這樣的買賣過程，你有沒有告訴凃鄒明，請他要解決？」，被上訴人則證稱：「有，我有告訴凃鄒明說我總共投資安立信公司的金額是1360萬元，總共要買的安立信公司股數是100萬股，凃鄒明也清楚，應該是凃忠泉有告訴他」，公訴人再請被上訴人說明告知凃鄒明之時間及方式時，被上訴人接續證稱：「印象中是在開清算會議之前」「我認為流程應該是凃忠泉有跟凃鄒明維持著溝通，至於我是直接向凃鄒明說1360萬元的投資資金我要會退回，1360萬元投資安立信公司100萬股的這個資金我要退回」（見原審卷第91頁背面-第92頁之前揭刑事筆錄第8-9頁），被上訴人既迭次證稱其向凃鄒明提及投資1360萬元購買安立信公司100萬股股份，並表達希能退還全部投資款之意，更徵其係就出資購買之安立信公司100萬股股份而與凃鄒明協議。稽此，自不容被上訴人反捨系爭股權協議之文字而另為解釋。被上訴人事後以美金20萬元相當於600萬元，改稱系爭股權協議係就93年2月6日之匯款而為協議云云，並無可取。
⑶被上訴人另援引證人凃鄒明於刑事偵查中之供述：「…這是
因為告訴人（即被上訴人）一直告訴我他投資了1000萬元，我也是在收到傳票之後才詢問凃忠泉得知告訴人是投資960萬元…」為證，主張凃鄒明主觀上僅是基於針對93年2月6日由凃忠泉匯款590萬元至安立信公司帳戶部分而為協議，故系爭股權協議範圍未及於第二次認股之360萬元云云。然依證人凃鄒明於原審另為之證詞：「這個金額我不知道，投資的股數我知道，我在地檢署所說的話是他投多少金額和我無涉，因為價格不知道的時候我收多少金額一點意義也沒有，我只在乎股數要對，我在檢察官講的與剛剛所講的是一致的。因為我對金額是不在意的，所以原告（指被上訴人）告訴我他是投資一千萬還是一億，我聽一聽參考。…」（見原審卷第145頁），顯見被上訴人購買100萬股所投入之資金若干並非證人凃鄒明衡量其願意支付若干對價之重點。故不因證人凃鄒明是否知悉被上訴人投入之資金數額，即推論證人凃鄒明簽立系爭股權協議之主觀意圖。被上訴人此項主張亦不足據，仍無可取。
⑷由前各情，系爭股權協議已明定被上訴人同意轉讓安立信公
司100萬股股份，凃鄒明則同意給付美金20萬元及於未來辦妥Anyzen.Inc股權50萬股登記，並無已登記20萬股、未登記80萬股之區分，亦無第一次認股、第二次認股股款之文字，自不得反捨協議文字更為曲解。應認被上訴人確就其購買之安立信公司100萬股股份與凃鄒明達成協議。
⒊次按損害賠償之債，旨在填補損害，以請求權人受有實際損
害為其成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題。故上訴人應否負賠償責任，應以被上訴人有無損害為前提。
⑴關於第一次認股：
凃鄒明業 依系爭股權協議給付被上訴人美金20萬元，雖為不爭之情（見不爭執事項㈤），復據上訴人提出證明書、股票及股東名冊（見本院卷第170-173、220頁），證明凃鄒明已辦妥AnyzenInc.股份登記。惟系爭股權協議係在解決被上訴人未取得第二次認股股份，並包含第一次認股已取得之20萬股，徵諸證人凃鄒明所證：「（問：為何願意另給付被上訴人美金20萬元？）上訴人的問題是向我要股票賣別人，上訴人追問我時，大股東避不見面，導致無法移轉股份，我對上訴人有虧欠，…」等語即明（見本院卷第128頁背面）。
因此，系爭股權協議並未以第一次認股被詐欺而溢付之200萬元為範圍。是上訴人抗辯被上訴人第一次認股之損害已獲填補云云，非有所據，並不可取。
⑵關於第二次認股：
另從被上訴人係與凃鄒明達成由被上訴人轉讓安立信公司100萬股予凃鄒明，而凃鄒明給付被上訴人美金20萬元，及於未來辦妥AnyzenInc.之入股時，取得50萬股股份之系爭股權協議而論，凃鄒明顯然係基於肯認被上訴人取得第二次認股之前提而同意給付對價，被上訴人既簽署系爭股權協議將安立信公司100萬股股份轉讓予凃鄒明，其未取得第二次認股股份之損害於轉讓之際即不復存在，依前揭填補損害原則，自無令上訴人賠償可言。至被上訴人所稱未移轉Anyzen
Inc.50萬股股份縱然屬實，乃被上訴人依系爭股權協議請求凃鄒明履行之問題，核與上訴人無涉。是上訴人抗辯被上訴人第二次認股之損害已因系爭股權協議之簽立而獲填補等語，堪予採取。
⑶依前所述，被上訴人因第一次及第二次認股受有損害，但僅
第二次認股部分獲得填補，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還第一次認股之200萬元，應認有理由，依民法第544條前段規定，請求上訴人賠償第二次認股之360萬元，則非有理。
六、從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還第一次認股溢付之200萬元，及自起訴狀繕本送達後之第一次言詞辯論期日通知書送達翌日即101年7月3日（見原審卷第47頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年7月8日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官方彬彬法官許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月8日
書記官任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。